Introducción


“Vivían aquellos pueblos de la pesca en las lagunas de Huanacache, en cuyas orillas permanecen aún reunidos y sin mezclarse sus descendientes, los laguneros... Hasta hoy se conservan tradicionalmente las leyes y formalidades de la gran cacería nacional que practicaban los huarpes todos los años”.

Recuerdos de provincia, Domingo Faustino Sarmiento

Muchas de las culturas prehispánicas tuvieron una íntima vinculación con el agua. Para los incas, el dios principal era el del agua, en tanto que el sol era como la fuerza motriz representativa de aquel que animaba a todas las cosas, es decir, Wiracocha, el creador del universo. Los templos de los chibchas fueron los lagos, la morada de los dioses.

En la mitología azteca, la creación está vinculada con el agua: Tezcatlipoca y Quetzalcóatl advierten que los dioses requieren compañía frente a la existencia del mar, esa inmensidad donde habitaba un monstruo: la tierra. Con el objeto de atraer a ese monstruo, Tezcatlipoca ofrece su pie como carnada. La tierra sale del agua y entonces Tezcatlipoca y Quetzalcóatl la toman y la estiran para darle su forma. Sus ojos se convierten en lagunas y sus lágrimas, en ríos.

Para los guaraníes, Yjara, el duende del río, protege las aguas y si alguien las daña él lo arrastra con sus largos cabellos y barba hasta ahogar al culpable.

Esta mística y vínculo divino con el agua se manifestó, entre otros, a través del desarrollo de obras destinadas a conservar y gestionar el agua con fines ceremoniales, económicos y sociales, de las cuales todavía existen vestigios: las terrazas de cultivo y la canalización para el riego en el Valle Sagrado de los Incas o la construcción de terraplenes y la conservación de las riberas de los ríos en las culturas de la ciénaga (Colombia) o los acueductos de la cultura nazca en Perú, para citar algunos. Derivado de ello, para regular la interacción de los diferentes actores, y con fundamento en reglas basadas en las leyes naturales y en las creencias espirituales de dichos pueblos, surgió un sinnúmero de prácticas.

Todavía en la actualidad existen comunidades indígenas1 que gestionan sus recursos naturales, entre ellos el agua, de acuerdo con reglas y prácticas ancestrales. En la mayoría de los casos, el sistema formal de los Estados en los que habitan esas comunidades, si bien reconoce los derechos indígenas en sus constituciones o normas y, en algunos casos, tiene jurisprudencia e iniciativas que los hacen valer, no acoge en él de manera adecuada ni reconoce en la práctica las reglas no escritas del derecho consuetudinario, en forma acorde con la cosmovisión indígena. Esta situación deriva en el riesgo de generación de conflictos en cuanto a la interpretación y aplicación de tales derechos y prácticas, y en un funcionamiento ineficaz del sistema jurídico e institucional.

En el año 2000, la Declaración del Milenio2 destacó la necesidad de detener la explotación insostenible del agua y la formulación de estrategias de ordenación destinadas a promover un acceso equitativo y un abastecimiento adecuado, y enfatizó la necesidad de reforzar las capacidades para implementar los principios, las prácticas democráticas y el respeto por los derechos humanos incluyendo los derechos de las minorías.

La particularidad de la ecología reside, como señala Boff, “en su transversalidad, es decir, en el relacionar hacia los lados (comunidad ecológica), hacia adelante (futuro), hacia atrás (pasado) y hacia dentro (complejidad) todas las experiencias y todas las formas de comprensión como complementarias y útiles para nuestro conocimiento del universo”3.

A la luz de lo expuesto en este trabajo, resulta imperiosa la necesidad de buscar soluciones a problemas complejos como los relativos a la cantidad, la calidad y el acceso al agua. Las experiencias prácticas demostraron que los regímenes que involucran a los directamente interesados, y particularmente a los pueblos indígenas, son más equitativos y tienden a ser más sostenibles que aquellos desarrollados en su ausencia. Este libro propone entonces poner de relieve, desde una visión trans-sectorial y trans-temporal, que las prácticas ancestrales y el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas relacionados con el uso de los recursos naturales, y del agua en particular, son de fundamental importancia para la conservación y gestión sostenible de dichos recursos y que, por tanto, deben ser adecuadamente ponderados para su inclusión o incorporación en el ordenamiento formal en aquellos países donde todavía subsisten.

Partiendo de estas premisas, el libro tiene por objeto, en primer lugar, documentar algunas de las prácticas locales más significativas en materia de aguas en cuatro países de América Latina: Colombia, Ecuador, Guatemala y Paraguay. A partir de un análisis de varios estudios de caso, se pretende arrojar un halo de luz en la relación existente entre dichas prácticas, y la normativa y administración del derecho escrito en materia de aguas.

El libro recoge los resultados de investigaciones específicas llevadas a cabo en cada uno de los países señalados, que estuvieron destinadas a identificar el derecho consuetudinario y las prácticas ancestrales en materia de usos del agua, además de las normas del derecho formal. Al analizar, por así decirlo, “la frontera” entre lo informal y lo formal, entre lo tradicional y lo convencional, entre lo oral y lo escrito, el trabajo pretende identificar puntos de contacto y/o eventuales conflictos y, mediante procesos de diálogo, conciliar la convivencia entre dichos cuerpos de normas de una manera que promueva una gestión sostenible y equitativa, la conservación de los recursos más armónica con el ambiente y, en última instancia, una gobernanza efectiva del agua.

Dentro de la cosmovisión y la práctica indígena, el agua va asociada a otros recursos. Por tal motivo no es fácil hablar de prácticas y derecho consuetudinario de aguas per se y en forma específica. No obstante ello, los diversos estudios de caso apuntan a dar una idea acerca de aquellas prácticas y del derecho derivado que más se vinculan con el agua y, de esta manera, analizar la zona de interfase con el derecho formal.

En segundo lugar, el libro se adentra en el análisis de normas y políticas de los cuatro países vinculadas con las prácticas ancestrales y el derecho consuetudinario, con particular atención en lo que atañe al agua. Luego analiza las instituciones y los mecanismos que pueden promover la inclusión de dichas prácticas y del derecho consuetudinario en el sistema formal, teniendo en cuenta los mecanismos de participación que pueden ser utilizados para incidir políticamente en la incorporación de las prácticas/derechos consuetudinarios en el derecho formal.

El análisis de la interrelación que existe entre las prácticas ancestrales y los derechos consue-tudinarios de los pueblos indígenas, y el derecho formal o escrito, conduce en alguna medida hacia el análisis de la vinculación entre dichas prácticas/derechos y los derechos humanos. En la exploración de la interfase prácticas ancestrales/derecho consuetudinario-derecho formal, el presente trabajo pudo advertir una tensión constructiva entre el sistema de derechos humanos que es de corte individual, y el de los derechos indígenas, que es de corte colectivo.

Los derechos humanos actúan como límite y, a la vez, como impulsores del reconocimiento de los derechos y del sistema jurídico indígena constituido por un derecho propio y una jurisdicción especial. Esta tensión se manifiesta también en el hecho de que los derechos humanos son de carácter universal y supracultural, en tanto que los derechos indígenas son plurales, en el sentido de que implican la aceptación de diferentes grupos con prácticas, usos, costumbres y sistemas jurídicos propios, basados en sistemas de valores que parten de la diversidad étnica y cultural, que configuran la identidad de los pueblos indígenas.

El derecho al agua fue explícitamente reconocido como un derecho fundamental por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4 a través del Comentario General N° 15, que reconoce en forma explícita al agua como un derecho humano fundamental y solicita a los gobiernos que adopten estrategias y planes que permitan hacer realidad dicho derecho, entre otros, por medio de un enfoque basado en los derechos humanos. Dicho enfoque, que implica tener en cuenta en particular los derechos de los grupos más vulnerables, aplicar un criterio de equidad y de no discriminación y asegurar la participación de los grupos involucrados, pone nuevamente de manifiesto la cuestión relativa a la vinculación entre las prácticas ancestrales, los derechos consuetudinarios de las comunidades indígenas y el derecho escrito. Acorde con este enfoque, los gobiernos deben contemplar, entre otras cuestiones, el rol de las mujeres en el aprovisionamiento, gestión y uso sostenible del agua, la participación de las comunidades indígenas en la planificación y la toma de decisiones en materia de proyectos que puedan afectar sus derechos, y la puesta a disposición de mecanismos que permitan recurrir a la justicia. En última instancia, el enfoque de derechos humanos aplicado al agua puede servir de vehículo para la garantía y el respeto del derecho indígena.

Los estudios de caso expuestos y el análisis de los desarrollos legislativo, jurisprudenciales y de procesos participativos destacan una diversidad de enfoques que impiden arribar a conclusiones generales aplicables a todos los países por igual. No obstante ello, en la última sección del libro, donde se recogen los aportes del foro de expertos realizado en la ciudad de Antigua, Guatemala, se incluyen propuestas que con el ánimo de contribuir a futuras reflexiones en la materia pretenden a la vez vincular las prácticas ancestrales y los derechos consuetudinarios con las políticas públicas y la legislación, contribuir a facilitar un diálogo entre distintos sistemas jurídicos y, en definitiva, preparar un tránsito de la tensión a la coexistencia.

Dr. Alejandro Iza
Jefe del Programa de Derecho Ambiental
Director del Centro de Derecho Ambiental


1 En el contexto del presente trabajo, el término indígena, ancestral o tradicional, debe entenderse como relativo a un sector de la población que comparte una experiencia común de relación de subyugación frente al colonialismo de otros pueblos. Al decir de James Anaya, “en la actualidad, los pueblos indígenas son definidos, y así se identifican a sí mismos, en referencia a identidades anteriores a las invasiones históricas de otros grupos y a las historias que acompañaron a éstas, historias que generaron y continúan generando formas de opresión que ponen en peligro su supervivencia cultural y su autodeterminación como pueblos diferenciados”, Indigenous Peoples in International Law, Second Edition, Oxford University Press Inc, 2004.

2 Adoptada el 8 de septiembre de 2000 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

3 Boff, Leonardo, Ecología: Grito de la Tierra, grito de los pobres, Trotta, Madrid, 4a ed., 2006.

4 Este comité está encargado de supervisar el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Comentario General N° 15, adoptado en noviembre de 2002, es una interpretación legal del pacto de carácter no vinculante.

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