2 Relación de las comunidades con la propiedad y el manejo de los recursos naturales


En todos los países analizados, el tema de la propiedad sobre los recursos naturales está estrechamente ligado al de la propiedad de la tierra. Por tal motivo se expondrá en primer lugar el estado de avance efectuado por cada uno de los países en el reconocimiento del derecho a la propiedad de las tierras que habitan o que poseyeron tradicionalmente en el tiempo las comunidades indígenas y locales, y luego se analizará la situación vigente en el manejo de los recursos naturales.

Una de las cuestiones sobre las que demuestra mayor interés en la actualidad el derecho internacional en materia de derechos humanos, es la delimitación del concepto y del alcance del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre la tierra que ocupan. Se parte de la idea de que para los indígenas existe un “lazo simbiótico” entre tierra, cultura, ambiente y vida1, y que la tierra trasciende la mera función utilitaria que le asigna la visión liberal de Occidente, para confundirse con las más profundas expresiones vitales de los pueblos indígenas, tanto individuales como colectivas2.

Como se verá a continuación, los cuatro países reconocen a las comunidades indígenas, en sus respectivas constituciones, el derecho de propiedad colectiva sobre sus tierras y sobre los recursos naturales ubicados en sus territorios, y los beneficios resultantes de su explotación. Todos ellos aprobaron, y por ende incorporaron a sus ordenamientos jurídicos, los convenios internacionales aplicables en materia indígena y de derechos humanos. Sin embargo, se observan diferencias en cuanto a la reglamentación de estos derechos a través del dictado de normativa específica, formulación de políticas públicas y jurisprudencia que reconoce y aplica tales derechos.

1. Colombia

Propiedad de la tierra y de los recursos naturales

Se reconoce a las comunidades indígenas3 el derecho a la propiedad privada colectiva sobre las tierras que poseyeron de manera ancestral. Incluso existen resguardos que datan de la época colonial (propiedad comunal). Aunque el proceso de reconocimiento y consolidación de los derechos territoriales a las comunidades indígenas sufrió varios reveses y retrocesos4, la Constitución de 1991 y la ratificación del Convenio 169 de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado en Colombia por Ley 21 de 1991, significaron un importante avance legal en la consolidación de los derechos territoriales de las comunidades indígenas, e impulsan el reconocimiento de estos derechos respecto de las comunidades negras5. Ambos cuerpos normativos implican una evolución respecto de la consolidación, el fortalecimiento o reconocimiento de nuevos derechos a las comunidades, y sus contenidos son tomados como criterio para la interpretación de las normas dictadas con anterioridad en la materia.

La Corte Constitucional señaló que en virtud de los artículos 936 y 94 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT integra con ésta “un bloque de constitucionalidad”, ya que el mismo “está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos”7. Al reconocer estos derechos fundamentales a las comunidades8, las disposiciones del convenio integran el bloque constitucional y prevalecen sobre la legislación nacional.

Respecto de los derechos de propiedad, cabe destacar que la Constitución reconoce por primera vez en forma expresa los derechos de propiedad privada colectiva a las comunidades negras9. Los artículos transitorios de la Constitución, números 329 y 55, disponen respectivamente que los resguardos indígenas son de propiedad colectiva y no enajenable, y que debe expedirse una ley que reconozca a las comunidades negras que ocuparon tierras baldías en las zonas ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico y en otras zonas del país de similares condiciones, el derecho de propiedad colectiva de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, y también los mecanismos necesarios para la protección de la identidad cultural y de los derechos de estas comunidades como grupo étnico10. En cumplimiento de dicho mandato se dictó la Ley 70 de 1993, que entre sus principios incluye la protección del ambiente, teniendo en cuenta las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza11.

En cuanto a las comunidades indígenas, la Constitución señaló que la conformación de las entidades territoriales indígenas12 debe hacerse con sujeción a lo dispuesto por la ley orgánica de ordenamiento territorial, y que su delimitación será realizada por el gobierno con participación de los representantes de las comunidades indígenas. Dicha ley no fue expedida aún, pese a la tramitación de diversos proyectos de ley y la realización de varios debates en torno de dicha temática, motivo por el cual no existen aún en el país entidades territoriales indígenas.

Sin embargo, se garantiza a los miembros de las comunidades indígenas el ejercicio de su autonomía política y jurídica, en el grado que establecen la Constitución y la ley. Ello se traduce en la práctica en elección de sus propias autoridades, las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes. A pesar de no haberse expedido una ley, son aplicables los principios constitucionales como por ejemplo el reconocimiento de la identidad indígena. A su vez, los territorios indígenas deben ser respetados, en lo que tienen que ver con la diversidad étnica y cultural13.

La Corte Constitucional entiende que los resguardos indígenas constituyen una entidad que expresa parte de la nacionalidad colombiana, y que se ubica en el terreno de la cultura. Los resguardos son más que una propiedad raíz y menos que un territorio indígena14. Ello significa que son conceptos diferentes, aunque pueden coincidir geográficamente15. Es necesario tener presente el concepto de “territorio indígena”16, ya que los derechos de propiedad, posesión y uso de los recursos naturales se garantizan a las comunidades no sólo en las áreas tituladas como resguardo, sino en general en todos sus territorios. La Constitución determinó que los resguardos indígenas y las tierras comunales de los grupos étnicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63, CP)17.

La Corte manifestó expresamente que el conjunto de derechos reconocidos a las comunidades indígenas por el Convenio 169 se aplica también a las comunidades negras del país18. Ello responde a que se inscriben dentro de su ámbito de aplicación, que rige también a los pueblos tribales cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores nacionales, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones, o por una legislación especial. Señala a su vez, que el término tribal se refiere a grupos que comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante, y que el convenio exige dos requisitos para establecer sus destinatarios: un elemento objetivo, referido a la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que los diferencian del resto de la sociedad; y un elemento subjetivo, que es la existencia de una identidad de grupo, que hace que los miembros se identifiquen como parte de esa colectividad. Las comunidades negras cumplen esta doble condición. La Corte también aclara que el reconocimiento de derechos colectivos a las comunidades negras se realiza en razón de su estatus como grupo étnico “portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes”19.

El convenio tiene disposiciones que refieren expresamente a las tierras20 (arts. 13–19) y otras que se relacionan con los recursos naturales existentes en aquellas. De tales disposiciones derivan compromisos para el país, entre los que podemos mencionar los siguientes:

La propiedad colectiva sobre los territorios de los grupos étnicos fue calificada como un derecho fundamental por la jurisprudencia colombiana, con base en las normas constitucionales y en el Convenio 169. Se establece que “el derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas”21.

El derecho a la propiedad colectiva no debe ser considerado en forma separada de otros derechos fundamentales reconocidos a los grupos étnicos22, ya que se encuentra íntima e indisolublemente ligado a éstos. La Corte Constitucional, en diversas sentencias, manifestó que el sustrato del estado social de derecho pluralista radica en la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y que ésta no puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho de los grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan (Sentencia T-955 de 2005 - M.P. Álvaro Tafur Galvis) y que sin el derecho a la propiedad colectiva, los derechos constitucionales a la identidad cultural y a la autonomía serían sólo reconocimientos formales (Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). La Corte reafirma a su vez el carácter fundamental que tiene el derecho a la propiedad colectiva, no sólo por lo que significa para la supervivencia de estos pueblos ejercer el dominio sobre el territorio que habitan, sino porque éste hace parte de sus cosmogonías y es necesario para el desarrollo de sus formas culturales23. También afirma que la titulación colectiva es una estrategia para la protección de los derechos de las comunidades contra el desplazamiento forzado interno24, aunque en la práctica muchas veces no haya logrado este efecto.

Manejo de los recursos naturales

Por regla general, los recursos naturales renovables pertenecen a la nación25. En los casos en que exista propiedad privada sobre una parte de alguno de ellos, el derecho de propiedad deberá ejercerse como función social en los términos de la Constitución, y estará sujeto a las limitaciones establecidas en el Código Civil y demás leyes aplicables (arts. 42 y 43 del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente (CRNR) Decreto Ley 2811 de 1974).

Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales fueron clasificados desde 1887 por el Código Civil como bienes de uso público e imprescriptibles (arts. 677 y 2519). Ello implica que el dominio de esos bienes pertenece a la República y que su uso común corresponde a todos los habitantes del territorio. Posteriormente, el CRNR señaló que sin perjuicio de los derechos adquiridos, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles (art. 80). La Constitución dispuso que los bienes de uso público gozan de la protección de inalienables, imprescriptibles e inembargables que les otorga el artículo 6326.

El Decreto 1541 de 197827 enumera las categorías de aguas que son de uso público y reconoce de manera excepcional la propiedad privada sobre las aguas que nacen y mueren en una misma heredad. El dominio privado debe ejercerse como función social, sujeto a las limitaciones y demás disposiciones del CRNR28. El CRNR, en su artículo 83, hace extensiva la calidad de inalienables e imprescriptibles a otros bienes que pertenecen al dominio público, cuya protección está íntimamente vinculada a la de las aguas (por ej., el álveo o cauce natural de las corrientes; el lecho de los depósitos naturales de agua; las playas marítimas, fluviales y lacustres).

En relación con la propiedad de los recursos naturales renovables distintos al suelo, que se sitúan en cabeza de los grupos étnicos, deben distinguirse varias situaciones:

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, el régimen diferencial de propiedad sobre los recursos naturales renovables que se presenta en la legislación nacional (por ej., entre el suelo y bosque que admiten propiedad privada) y el sistema de dominio público de las aguas, resultan difíciles de conciliar con el concepto de territorio que tienen los grupos étnicos, reconocido por la jurisprudencia del país. Dicho concepto no concibe a los recursos naturales separados entre sí, ni como algo que puede diferenciarse del “territorio”, sino como un todo integrador y complejo que incluye elementos materiales pero también intangibles, mitológicos, simbólicos, religiosos y culturales, los cuales se funden indisolublemente37.

Más allá de las áreas tituladas a las comunidades y de los territorios que éstos poseen, ocupan o utilizan de alguna forma, aquellas se identifican con un “territorio ancestral o tradicional” que “pertenece al campo del pensamiento indígena, a su llamado derecho consuetudinario y que constituye uno de los soportes de su cosmovisión”38. La mayoría de las veces, éste no se corresponde con el titulado (que es mucho menor), ni con el poseído, presentándose un desfasaje entre ambas concepciones y diversos conflictos, en virtud de su colisión. En el territorio tradicional, la tierra y los recursos naturales cuentan con un especial valor cultural que remite al sitio de origen o residencia de los ancestros39. También se puede identificar con la morada del principio creador y de seres sobrenaturales que muchas veces ejercen poder sobre la naturaleza40.

Esta dicotomía entre la concepción indígena acerca del territorio, que involucra el conjunto de recursos naturales, y la del derecho formal, que desvincula esos elementos sometiéndolos a definiciones y regímenes de propiedad diferentes, es una característica del derecho de América Latina. Gentes entiende que es necesario distinguir entre dos posturas: a) el reclamo del dominio indígena sobre todos los recursos naturales, que se sustenta en la existencia de derechos originarios anteriores a la formación de los Estados; y b) la posición que cree que es difícil en el corto plazo modificar el carácter de bien público de ciertos recursos, por lo que se enfoca en protegerlos, exigiendo condiciones especiales para el otorgamiento de derechos de uso y aprovechamiento a terceros no indígenas que solicitan explotarlos en sus territorios41. A su vez, esa segunda posición puede ser estricta (por ej., exclusividad de otorgamiento de derechos de uso en territorios colectivos sólo a éstos) o débil (por ej., reconocer derecho preferencial a los grupos étnicos)42.

2. Ecuador

Propiedad de la tierra y de los recursos naturales

Según lo dispuesto por el artículo 84 de la Constitución, el Estado debe reconocer y garantizar a los pueblos indígenas como derechos colectivos, entre otros, los siguientes: conservación de la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias (inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública); mantenimiento de la posesión ancestral de las tierras comunitarias y derecho de obtener su adjudicación gratuita conforme a la ley; participación en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras; ser consultados sobre los planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participación en los beneficios que esos proyectos reporten; indemnización por los perjuicios socio ambientales causados; conservación y promoción de sus prácticas de manejo de la biodiversidad y del entorno natural; conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad; y a no ser desplazados de sus tierras.

Una vez aprobado el texto constitucional, que consolida el carácter pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano y que reconoce la autoridad indígena, las primeras reacciones del sector indígena estuvieron encauzadas hacia la articulación paulatina de estos preceptos con las políticas y regulaciones referidas a varios temas, entre ellos, la gestión y el acceso a los recursos hídricos. Sin embargo, tales expresiones fueron diluyéndose en el tiempo.

Las demandas de las comunidades indígenas en torno de la propiedad de sus tierras se tradujeron en el dictado de normativa sobre la propiedad del suelo o del agua. Sin embargo, no existe norma alguna que comprenda a ambos recursos en forma conjunta. A su vez, aún existe una contraposición elemental entre el concepto indígena de tierra –que abarca a todos los recursos: suelo, agua, riberas, subsuelo, bosques y praderas– y el concepto jurídico, que desvincula otros elementos en distintos regímenes de propiedad y concesión a particulares43.

En el análisis realizado por el Proyecto Water Law and Indigenous Rights (WALIR) se refleja con claridad la realidad imperante en el Ecuador. Allí se observa que si bien el ordenamiento jurídico nacional produjo avances significativos que reconocen los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas, el régimen jurídico de la propiedad del agua se mantiene inalterado, ya que se califica al agua como un bien nacional de uso público y por tanto inalienable, imprescriptible e inembargable. El sistema seguido por el Código Civil y la Ley de Aguas adopta este principio, dejando claramente estipulado que ningún particular puede apropiarse de las aguas, cualquiera sea su origen y condición. Los bienes públicos están fuera del comercio y por ende nadie puede adquirir sobre ellos derecho patrimonial alguno.

La noción indígena sobre los recursos naturales, en contraposición al régimen de dominio y propiedad del agua por parte del Estado, generó una dinámica de reflexión a lo largo de los últimos años. Las aspiraciones de los pueblos y nacionalidades indígenas en la actualidad se modificaron. En la década del 90, sus reclamos se orientaban hacia la obtención de un reconocimiento sobre el acceso comunitario preferente a su favor, al momento de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas y la utilización de aguas sagradas. En la actualidad, en cambio, la población indígena y campesina busca un reconocimiento de su derecho a controlar y manejar los recursos naturales en su conjunto.

En los últimos años, a través de una estrategia paulatina, ordenada y bastante bien planificada, el movimiento indígena reivindicó el reconocimiento de los principios de soberanía y de “ancestralidad”, entendidos como la “consagración de una continuidad histórica de los pueblos indígenas y afroecuatorianos diferentes de otros grupos humanos por su cosmovisión, cultura, costumbres, instituciones económicas, socio organizativas, jurídicas, políticas y administrativas”44.

Estos principios ya fueron incorporados a la Constitución Política vigente (1998), pero de acuerdo con la percepción de las comunidades indígenas y campesinas, aún persisten las dificultades para que se efectúe un reconocimiento efectivo. Por tal razón, el tema de la defensa de los derechos sobre la tierra y sus recursos forma parte de las exigencias básicas del movimiento indígena.

Manejo de los recursos naturales

El indígena desarrolló sus conocimientos y valores basándose en la concepción cósmica y natural. El primer principio que practicó fue el respeto hombre-naturaleza y hombre-hombre, dando origen a los principios sociológicos de unidad en la diversidad (tukuylla tantanakuna); reciprocidad en la necesidad (tukuylla yanaparina); solidaridad en la adversidad (tukyulla makipurarina) y valores morales del ama (llulla, ama killa, ama shua). La práctica social de este sistema de vida permitió armonizar la vida comunitaria, el desarrollo de valores sociales, culturales y precientíficos y conservar su identidad cultural como persona y pueblo45. La cosmovisión indígena de los recursos naturales está fundamentada en la relación entre el ser humano y la naturaleza, el apego a la vida y la solidaridad vital, que traspasan todo límite. La relación de todas las formas de vida parece ser el sustento de las creencias y de la vida religiosa de estos pueblos, en cuyo pensamiento la naturaleza se convierte en una gran sociedad en la que el hombre no ocupa un lugar destacado, y donde la vida posee “la misma dignidad religiosa en sus formas más humildes y más elevadas. Los hombres y los animales, los animales y las plantas se hallan en el mismo nivel”46.

Para los indígenas, el agua es sagrada y purificadora y constituye el hilo de la vida en Allpamama (madre tierra). De la misma manera que la savia de las plantas y la sangre de los animales y del ser humano, el agua es considerada un líquido vital. La fertilidad y fecundidad de la tierra están ligadas al agua, motivo por el cual los pueblos indígenas construyeron una geografía sagrada, establecida en la relación entre cerros lagunas, tolas y asentamientos. Es el principal elemento bioenergético y no es sólo para consumo interno del organismo, sino que posee un valor energético en el nivel externo. Tal es así que los grandes amautas descubrieron cómo aprovechar las cascadas, vertientes, lagos y ríos para armonizar su vida espiritual.

La presencia de asentamientos humanos sobre el actual territorio ecuatoriano se remonta aproximadamente de 20.000 a 30.000 años. Existen evidencias acerca de los esfuerzos realizados por los indígenas para acercarse a la naturaleza y obtener de ella los medios necesarios para su subsistencia. El hombre aborigen mantuvo una especial relación con su entorno natural, sacralizado a través de mitos y leyendas. Sin embargo, cuando se encontraba desarrollando complejas organizaciones sociales, la conquista europea interrumpió su proceso evolutivo.

Si bien las comunidades indígenas mantuvieron de alguna forma la cosmovisión mencionada, recién durante los años 90 con el advenimiento de la celebración de los quinientos años de la conquista, inician un proceso de recuperación y socialización de esa cosmovisión. A partir de entonces se cuestionó en mayor grado el hecho de que la propiedad y el manejo de los recursos naturales estén íntimamente ligados a la propiedad de la “tierra”, pues el ordenamiento jurídico no otorga derechos sobre el subsuelo del predio, ni sobre las aguas (subterráneas), riberas o especies que en ella residen.

Respecto del tema del agua surgieron iniciativas de las organizaciones indígenas, encaminadas a buscar el reconocimiento del derecho a la utilización de las aguas sagradas, que se vieron reflejadas en el Anteproyecto de Ley de Aguas elaborado por la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE). Tales pretensiones generaron reacciones diversas: algunos afirmaban que los indígenas querían apropiarse de estos sitios que por su naturaleza jurídica son del Estado. Otros interpretaban favorablemente la necesidad de que los pueblos indios, campesinos y afroecuatorianos fueran respetados en su cosmovisión y estaban de acuerdo en otorgarles la prioridad para la concesión de las aguas sagradas, alegando que éstas poseen más bien una naturaleza “cultural”.

Siguiendo esta línea de pensamiento, la propia CONAIE impulsó, en el año 2004, la elaboración del Anteproyecto de Ley de Biodiversidad47, como una respuesta al Proyecto de Ley de Biodi-versidad promovido por el Ministerio del Ambiente48, el cual en su opinión tenía contenido neoliberal49 y pretendía establecer reglas para legalizar el saqueo y el reparto de las riquezas naturales tales como el agua, la biodiversidad y los conocimientos asociados a ésta. En el mencionado anteproyecto fueron reconocidos los derechos del Estado, de las nacionalidades y de los pueblos indígenas, afroecuatorianos y comunidades locales sobre su biodiversidad, cuyos componentes constituyen bienes nacionales de uso público. Los páramos son valorados como fuentes de agua y considerados bajo una lógica de manejo integral como territorios comunitarios50.

En forma paralela, el ex presidente Lucio Gutiérrez, en el afán de retomar el acercamiento que años antes lo llevó a ser presidente, presentó ante el Congreso Nacional el Anteproyecto de Ley de Circunscripciones Territoriales Indígenas. El mismo apuntaba a consagrar el carácter pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano, y reconocía a las circunscripciones territoriales indígenas el carácter de gobierno seccional autónomo, con competencias para el manejo y conservación de los recursos naturales renovables y de las microcuencas y servicios ambientales. Esta propuesta de ley fue retirada en forma reciente del Congreso Nacional, debido probablemente a la escasa viabilidad de su tramitación en el corto plazo.

3. Guatemala

Propiedad de la tierra y de los recursos naturales

La Constitución51 contempla la asignación de tierras a las comunidades indígenas, e impone un mandato al Estado en cuanto a su concreción. En el artículo 68 dispone que “el Estado proveerá de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo”.

Las comunidades indígenas y locales poseen tierras de propiedad comunal, cuyos títulos de propiedad fueron otorgados en diversos períodos históricos del país. Sin embargo, la legislación no reconoce específicamente este tipo de propiedad (comunal). Los sinónimos utilizados por las comunidades para referirse a éste son diversos: propiedad colectiva, astillero municipal, ejido municipal, parcialidades, tierras comunales y tierras colectivas.

Esas tierras están ubicadas en áreas que abarcan importantes bosques comunales, que son administrados en forma íntegra por los titulares del derecho o sus descendientes. Los títulos contienen prohibiciones expresas y no pueden ser parcelados. De allí surge la importancia del aporte que hacen las comunidades indígenas y locales a la protección de los recursos naturales, además de constituir un claro ejemplo de desarrollo del poder local. Entre los casos relevantes en materia de buen uso de bosques comunales pueden mencionarse el de la Alcaldía de los 48 cantones de Totonicapán y la Asociación Ulew Che Ja, y el de San Vicente Buenabaj en Momostenango, que también corresponde a la jurisdicción de Totonicapán, en Guatemala.

La relación que tienen de las comunidades indígenas –acepción utilizada por la norma constitucional para referirse al pueblo maya, garífuna y xinca– con la propiedad de los recursos naturales y de las aguas en particular, no difiere de aquella que tienen todos los guatemaltecos, ya que aquellos son bienes de dominio público y por ende de propiedad estatal52. Su gestión está orientada a incorporar una visión de conjunto. El Estado, mediante sus tres organismos –ejecutivo, legislativo y judicial–, junto con los gobiernos locales y con el apoyo de los habitantes del territorio nacional, debe promover un desarrollo social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y que mantenga el equilibrio ecológico. Los derechos de uso para el aprovechamiento de la fauna, flora, tierra y agua están sujetos al uso racional a fin de evitar su depredación.

Manejo de los recursos naturales

La Constitución Política53 no asigna un rol específico a las comunidades indígenas, en los artículos referidos a la protección ambiental y Al uso racional de los recursos naturales, sino que lo extiende a todos los habitantes del territorio nacional.

La agenda pública del país, en materia de recursos hídricos, incluye la valoración de la contribución de los pueblos indígenas en la protección de los recursos naturales, y particularmente de los recursos hídricos y su promoción, bajo la óptica de la pertinencia cultural. “Por eso cuando se brindan servicios con pertinencia cultural se debe apuntar a reproducir y reforzar los valores de la cosmovisión que se practican o a recuperar aquellos que por razones sociales, políticas, económicas o históricas, dejaron de practicarse o no se han alcanzado (ej. Principio de equilibrio entre lo femenino y lo masculino en la cosmovisión maya)”54.

El Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARN), en su carácter de ente rector en materia ambiental, impulsó en el año 2003 un instrumento de política que quedó plasmado en el Acuerdo Gubernativo 791-2003, emitido por la Presidencia de la República55, que refiere a la Política Marco de Gestión Ambiental. El mismo constituye un marco de referencia, al servicio del Estado, para orientar su accionar en programas, planes y proyectos que promuevan bajo la óptica del desarrollo sostenible la calidad ambiental y la sostenibilidad de la biodiversidad y de los recursos naturales. Este instrumento contiene, dentro de sus principios rectores al respecto, a la interculturalidad y multiculturalidad, y reconoce las concepciones cosmogónicas de las diversas culturas que habitan el país y su enfoque respecto a la relación entre la sociedad y la naturaleza. También reconoce la importancia de impulsar estrategias integrales que incorporen la tenencia de la tierra, el uso de los recursos naturales renovables y de sistemas y mecanismos de crédito, procesamiento y comercialización, que orienten una producción a partir del manejo sostenible de los recursos naturales, con base en los alcances del Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria.

El Decreto 90-200056, que creó el MARN a través de reformas que se introdujeron a la Ley del Organismo Ejecutivo57, incluyó dentro de sus funciones la incorporación y promoción de la participación de las comunidades indígenas y locales, en el aprovechamiento y manejo sostenible de los recursos naturales. La Dirección General de Políticas y Estrategias Ambientales posee dentro de sus atribuciones, prestar atención a la problemática de los pueblos mayas, xinca y garífuna, y promover los valores, prácticas y costumbres existentes en dichos pueblos, en cuanto a la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.

El MARN creó una Unidad de Pueblos Indígenas, cuyo propósito es incorporar las prácticas indígenas dentro de la gestión ambiental gubernamental, que no tuvo aún el apoyo financiero suficiente para su puesta en funcionamiento. A su vez, este organismo promovió el establecimiento del Consejo Nacional de Ambiente y Recursos Naturales, que incluye a un amplio número de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, al sector privado y a la sociedad civil, entre los que figuran representantes de las comunidades indígenas. En opinión de las organizaciones mayas, la falta de una política ministerial que le diera una mayor participación e impulso a este Consejo, hizo que se volviera inoperante58.

La Ley de Áreas Protegidas incorpora, dentro de los planes maestros y los operativos anuales, la dimensión multicultural y multiétnica. El Consejo Nacional de Áreas Protegidas (CONAP) creó una Unidad de Pueblos Indígenas para implementar las políticas relacionadas con la protección jurídica de áreas, acorde con los usos y costumbres ancestrales de las comunidades indígenas. A su vez, se creó un Consejo Asesor para la Unidad de Pueblos Indígenas, que funciona como ente mediador entre el CONAP, en representación del Estado y los pueblos indígenas59, y orienta el accionar de la Unidad y la incorporación de la visión cosmogónica de los pueblos maya, garífuna y xinca, en la gestión de las áreas protegidas y de la biodiversidad.

4. Paraguay

Propiedad de la tierra60 y de los recursos naturales

El lazo que existe para los indígenas entre los elementos tierra, cultura, ambiente y vida es reconocido por el artículo 64 de la Constitución, que establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y desarrollo de sus formas peculiares de vida”. Dentro de esas “formas peculiares de vida”, lo colectivo desempeña un rol fundamental. La comunidad es el punto de referencia a partir del cual los indígenas se relacionan con el mundo. La comunidad es su mundo.

La tierra pertenece a la comunidad y nadie tiene un derecho exclusivo sobre ella. La comunidad otorga los derechos de uso y goce sobre las parcelas que cada familia necesita para satisfacer sus necesidades de vivienda o de alimentación (entre las que se incluye el agua). Por sobre todas las cosas, la tierra es una parte inseparable de la espiritualidad de la comunidad, que inspira a las instituciones de cada pueblo o comunidad. En este sentido, el Convenio 169 de la OIT establece que “al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” (art. 13.1).

Siguiendo esta línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo, en su decisión de 2001, que “entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia a ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” (Considerando 149 del voto de la mayoría)61.

En Paraguay, el acceso de los indígenas a la titularidad de la tierra está regulado en forma genérica por la Ley 904/81. Allí se fija como uno de sus objetivos “[el] acceso a un régimen jurídico que les garantice la propiedad de la tierra y otros recursos productivos en igualdad de derechos con los demás ciudadanos”. De esta manera regula los procedimientos de acceso a la tierra que atiendan “en lo posible a la posesión actual o tradicional”, ya sea que aquella se encuentre en manos públicas o privadas. En el primero de los casos prevé el traspaso gratuito de las tierras y en el segundo, la compra a los propietarios actuales o su expropiación.

En el año 1988, a través de la Ley 1372, se intentó regularizar la situación territorial de once comunidades afincadas en otras tantas propiedades privadas, y se declaró a estas tierras “de interés social y sujetas a expropiación” (art. 1). Al año siguiente, mediante la Ley 43, se incluyó en las disposiciones de la Ley 1372 a todas las solicitudes de tierras efectuadas por las comunidades indígenas ante el Instituto de Bienestar Rural (IBR)62, que cumplieran con los requisitos de presentación que se habían fijado en el artículo 7 de la Ley 1372. De tal manera, las comunidades que estuvieran asentadas sobre tierras fiscales obtendrían su título en forma gratuita e indivisible de manos del Estado. Las que estuvieran asentadas sobre tierras privadas, deberían esperar hasta la culminación de las negociaciones de compra o la expropiación. Respecto de esta última situación, la declaratoria legal se operó con la misma promulgación de la ley.

En el plano teórico, el sistema de acceso de las comunidades indígenas a la propiedad resulta satisfactorio. Una vez que se establece la posesión tradicional o habitual de una comunidad indígena en un territorio (art. 14, Ley 904/81), se inicia un procedimiento de reconocimiento de los derechos de propiedad indígena, que llega al extremo de propiciar la expropiación de las tierras que se encuentran bajo el dominio de particulares. Este sistema conjuga perfectamente en la teoría los derechos de propiedad63 indígena, con los derechos de propiedad de los privados que adquirieron sus tierras conforme con las estipulaciones de la legislación civil del Estado paraguayo.

Por su parte, el artículo 62 de la Constitución establece: “Esta Constitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de culturas anteriores a la formación y a la organización del Estado paraguayo”. El Estado paraguayo reconoce así, que es una institución formada y organizada en un territorio previamente ocupado, pero no se limita a eso, sino que además considera la existencia de los indígenas como grupos de culturas. De esta forma reconoce implícitamente su sistema jurídico y las relaciones y derechos que emanan del mismo. Ello nos permite concluir que el Estado paraguayo tiene en cuenta los derechos de propiedad de los indígenas, no ya como derivación de su propia organización institucional, sino en forma autónoma64.

La previsión del artículo 64, que establece que “el Estado les proveerá gratuitamente de esas tierras”, debería ser entendida como la obligación ineludible que el Estado debe asumir respecto de los indígenas, por haber creado un estado sobre otros estados y haber establecido un sistema jurídico por sobre otros. Esta yuxtaposición de derechos de propiedad sobre las mismas tierras requiere un delicado sistema de composición de intereses, ya que ambas partes cuentan con argumentos de peso para defenderlos. A grandes rasgos, la solución dada por la Ley 904/81 sería adecuada, ya que si bien no pervive un “derecho real de dominio indígena” con los mismos caracteres con que existía antes de la Conquista de América, sí se reconocen algunos efectos jurídicos a los hechos generadores de derechos según la cultura indígena. Estos efectos jurídicos están amparados por la garantía de inviolabilidad de la propiedad, reconocida en la Constitución y en los Tratados de Derechos Humanos que el Paraguay ratificó65.

La ley mencionada anteriormente no considera la dimensión espiritual y simbólica que la tierra tiene para los indígenas y se refiere a ella sólo como un recurso productivo más (en el art. 1 se hace referencia a “la propiedad de la tierra y otros recursos productivos”). En la Ley 1372/88, se asigna una determinada cantidad de hectáreas por familia indígena, sin que se perciba cuál es el grado de relación de ese número de hectáreas con las formas tradicionales de vida de las comunidades involucradas. Tampoco se da una solución a la problemática de los pueblos nómades, ya que no se establece criterio alguno que resuelva sus necesidades. La referencia (art. 115) que el nuevo Estatuto Agrario promulgado por Ley 1863/01 hace al Convenio 169 de la OIT es insuficiente, ya que éste no es un convenio plenamente operativo en todos sus aspectos, debido a que sólo establece los derechos que cada uno de los Estados parte, que deberá ser reglamentado, bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional.

La Ley 1863/01, si bien es complementaria del Estatuto de las Comunidades Indígenas (Ley 904/81), constituye una de las pocas disposiciones concretas que se refieren a derechos de los indígenas (art. 40). Ésta establece que el IBR (actualmente, INDERT) titulará las tierras que for-malmente estén bajo su patrimonio en forma indivisa y gratuita, conforme a las prescripciones de la Ley 904/81. Esta última a su vez señala que las solicitudes de tierras deben hacerse ante el IBR (INDERT) por intermedio del Instituto Paraguayo del Indígena. Sin embargo, cuando la Ley 1863/01 otorga la calidad de beneficiarios de la ley a las comunidades indígenas, lo hace supeditado a la reglamentación que dicte el IBR (art. 17, inc. d) que a la fecha aún no existe.

Si bien es auspicioso que el Estado paraguayo reconozca que el derecho de propiedad indígena de origen consuetudinario es generador de consecuencias jurídicas, el presupuesto de ese reconocimiento –la “posesión tradicional y habitual”– puede derivar en las más variadas inter-pretaciones66.

La falta de precisión en cuanto al requisito necesario para el reconocimiento del derecho de propiedad indígena es incompatible con las estipulaciones del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que garantiza a todo ciudadano un recurso sencillo, rápido y efectivo que avale sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la convención.

Según lo establecido en el considerando 135 de la Decisión de 2001, con sustento en los precedentes de los casos “Villagrán Morales y otros”, “Ivcher Bronstein” y “Cantoral Benavides”, los Estados tienen “la responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, así como la de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales”. El diseño de un recurso sencillo para el acceso a la tierra por parte de los indígenas parece no ser el adecuado, desde el momento en que los mismos tribunales de justicia locales –más allá de verter algunas consideraciones excesivas e incompatibles con su deber de impartir justicia en forma imparcial– reclaman al legislador mayor precisión conceptual en la legislación que lo contiene67.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Yakye Axa” (sobre el cual el Tribunal de Apelaciones de Concepción intervino en la sentencia citada de 1998) falla diciendo que “el Estado violó los derechos a las Garantías Judiciales y a la Protección Judicial consagrados en los artículos 8 y 25, respectivamente, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Indígena Yakye Axa” (punto 1 de la parte resolutiva). “El Estado deberá adoptar en su derecho interno, un plazo razonable, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarios para garantizar el efectivo goce del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas” (punto 10 de la parte resolutiva).

El Estado paraguayo aún no cumplió con su obligación de adoptar las medidas legislativas o administrativas que sean necesarias para garantizar el efectivo goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas. Ello constituye una manifestación más de la ausencia de políticas públicas encaminadas a solucionar la problemática de los pueblos indígenas que aún habitan en el Paraguay. El efectivo goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas requiere además de una mayor precisión legislativa. Uno de los mecanismos que serían necesarios para hacerlo efectivo es el procedimiento de la expropiación, cuando sobre las tierras indígenas existieran derechos de particulares, otorgados conforme con la legislación común del Estado paraguayo.

Un ejemplo que refleja la necesidad de aplicar aquel mecanismo para hacer efectivo el goce del derecho de habitar sus tierras es el de los miembros de la comunidad yakye axa. Éstos aún no accedieron a sus tierras tradicionales, debido a que el gobierno paraguayo, a través de los poderes legislativo y ejecutivo, no procedió a la expropiación de esas tierras por carecer de políticas públicas orientadas a solucionar la problemática indígena y no por la falta de procedimientos jurídicos adecuados.

Manejo de los recursos naturales

El vínculo estrecho que poseen los indígenas con el medio en el que viven hace que la relación entre el ambiente sano y equilibrado (art. 7 de la Constitución) y la vida (art. 4 de la Constitución) se manifieste para ellos con mayor énfasis. Esto se extiende a la utilización de los recursos naturales, ya que la relación hombre-tierra no se circunscribe solamente a la superficie en abstracto, sino también a los recursos naturales que contiene (biodiversidad en sentido amplio) y a los recursos naturales subterráneos.

Por esta razón, el Convenio 169 de la OIT establece que “los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan” (art. 7.3) y prevé que “en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (art. 15.2).

Aquel fue el fundamento por el cual la Corte ordenó al Estado nicaragüense que se abstuviera “de realizar, hasta tanto no se efectúe [la] delimitación, demarcación y titulación [de la tierra que reclama la comunidad mayagna de Awas Tingni], actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la comunidad” (punto 4 de la parte resolutiva).

En el caso del Paraguay no existe normativa que refleje en forma expresa este derecho de los indígenas sobre los recursos naturales vinculados con sus tierras tradicionales. Sin embargo, tanto el Convenio 169 –a partir de su incorporación al ordenamiento positivo nacional– como el precedente de la Corte Interamericana –que expresó el sentido que debe dársele a los derechos indígenas– permiten concluir que el vínculo vida-tierra es comprensivo del vínculo vida-recursos naturales.

Los pueblos indígenas nómades también tienen derecho a las tierras por las que tradicionalmente se desplazaron. Al respecto, el Convenio 169 prevé que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómades y de los agricultores itinerantes” (art. 14.1).

Este punto está contemplado de alguna manera por la Ley 904/81 (Estatuto de las Comunidades Indígenas), en el artículo 9, inciso b. Allí se establece que uno de los requisitos que debe contener la solicitud de personería jurídica de una comunidad indígena es “la ubicación geográfica de la comunidad si ella es permanente, o de los sitios frecuentados por la misma, cuando no lo fuere”. Sin embargo, esta ley no contiene otra regulación sobre este punto específico, lo cual resulta problemático, ya que en el Paraguay hay varios pueblos nómades y este vacío complica la aplicación y el reconocimiento concreto de sus derechos a sus tierras tradicionales.


1 Ver escrito Amicus Curiae presentado por Romina Picolotti en representación del International Human Rights Law Group (IHRLG) y el Center for International Environmental Law (CIEL) en autos “Awas Tingni Mayagna (Sumo) Comunidad Indígena vs. República de Nicaragua? tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos? Costa Rica.

2 “It is essential to know and understand the deeply spiritual special relationship between indigenous peoples and their land as basic to their existence as such and to all their beliefs, customs, traditions and culture. For such peoples, the land is not merely a possession and a means of production. The entire relationship between the spiritual life of indigenous peoples and Mother Earth, and their land, has a great many deep-seated implications. Their land is not a commodity that can be acquired, but a material element to be enjoyed freely? Jos?R. Martínez Cobo, “Análisis del problema de discriminación de poblaciones indígenas? p. 26, ONU., Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Ad.4, 1987; citado en el escrito Amicus Curiae, cit.

3 El Decreto 2164 de 1995, que reglamenta lo relacionado con dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas en el territorio nacional, define a la comunidad o parcialidad indígena de la siguiente manera: “Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tiene conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, as?como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes?(art. 2).

4 La Corte Constitucional, en Sentencia T-634 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, señal?que pese a que en la colonia se mantuvo algún reconocimiento de los derechos indígenas a los resguardos como tierras comunales, en 1821 en el Congreso de Cúcuta (inicio de la República) se hicieron sentir las presiones de sectores dominantes para disolver los resguardos. Es as?que mediante Ley 11 del mismo año se permiti?la propiedad privada y la repartición de los resguardos, con lo que se los despoja de su carácter de territorio y se dejan como simple propiedad raíz. En la década que inicia en 1960, la política de extinción de los resguardos y la incorporación de los indígenas a la economía nacional se sustituy?por programas de mejoramiento económico y social que buscaban integrarlos a los “beneficios de la civilización? Se dicta la Ley 135 de 1961 que faculta al Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA) a estudiar la situación de las parcialidades indígenas para la reagrupación de la población en resguardos y su posible ampliación mediante la compra de tierras aledañas, con lo que se buscaba volver al concepto comunitario de posesión de la tierra y de producción de la misma. Sin embargo, sólo hasta 1988 el presidente Virgilio Barco impuls?un ambicioso programa de devolución de tierras a los indígenas y reglament?el procedimiento para la constitución de resguardos que contemplaba la Ley 135 de 1961.

5 A los efectos de la presente ley se entiende por “comunidad negra” al “conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos” (art. 1).

6 El artículo 93 de la Constitución dispone que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

7 Corte Constitucional, Sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

8 La Corte ha reiterado en varios fallos que la “comunidad indígena” es sujeto de derechos fundamentales y que “éstos no sólo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace ‘a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana’”, Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. La Sentencia T-280 de 1993, que desde ese año ya reconocía a la comunidad indígena como sujeto de tales derechos, señala que ello tiene como consecuencia que los derechos que pueden ser amparados por la acción de tutela constitucional no se reducen a los predicables de los miembros, sino que también abarcan los radicados en cabeza de la comunidad como titular en si misma de derechos fundamentales.
“Además, los integrantes de los grupos indígenas, individualmente considerados, gozan de todos los derechos que se reconocen a los asociados, los que deben ser respetados por las autoridades indígenas, por la comunidad étnica a la que pertenecen y por la sociedad en general, porque el artículo 13 constitucional proscribe toda forma de discriminación por razones de raza, origen, lengua o religión”, Corte Constitucional, Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

9 La Corte Constitucional, en Sentencia T-955 de 2003, señaló como antecedente del reconocimiento a las comunidades negras del derecho al territorio que tradicionalmente han ocupado, a la Ley 31 de 1967, mediante la cual fue incorporado a la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la OIT (anterior al Convenio 169), pero menciona que éste no tuvo ningún desarrollo en la normativa nacional respecto del reconocimiento de los derechos de tales comunidades, por lo que los constituyentes manifestaron la necesidad de incluir una norma expresa sobre los derechos territoriales de estas comunidades en la Carta de 1991.

10 La Ley 70 de 1993 define “ocupación colectiva” de esta manera: “Es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción” (art. 1).

11 Sobre el Chocó biogeográfico, la Fundación Natura Colombia, en el escrito La ecoregión del Chocó biogeográfico, Fundación Natura, Ministerio del Medio Ambiente, Universidad Nacional de Colombia, Universidad de Antioquia, Inrenare, Ancon, AUESPN, citado por la Corte Constitucional en Sentencia T-955 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, señala: “Es la segunda región más lluviosa del planeta y tiene el punto más húmedo del globo. Hay tantas especies de árboles que más de la mitad de ellas están representados por un solo ejemplar de 10 cm de diámetro por cada hectárea, debido tal vez a la alta pluviosidad. La parte septentrional de su territorio puede contener la proporción más elevada de endemismo específico (...) Las lluvias torrenciales alimentan varios ríos majestuosos que descienden de la cordillera occidental y se precipitan al océano, los ríos más pequeños, compensan con el esplendor de su belleza lo que les falta en caudal. La mayoría de especies endémicas locales pertenecen a epífitas, arbustivas o herbáceas (...) En el Chocó biogeográfico se encuentra además, la mayor concentración de aves endémicas del mundo y una extraordinaria diversidad de especies de anfibios y de mariposas. La región del Chocó biogeográfico, es decir las tierras que van desde la serranía del Darién en la frontera con Panamá, hasta el Ecuador, al occidente de la cordillera occidental, son consideradas la región más húmeda del neotrópico y probablemente del mundo. Existen más de 50.000 km2, con más de 6.000 mm de precipitación y en algunos lugares se alcanza hasta 13.000 mm. En esta región se encuentra una de las mayores concentraciones de diversidad de especies; estiman que allí están las comunidades de plantas más ricas en especies del mundo, con 262 especies que tienen más de 2.5 cm de diámetro en 0.1 has. (...) Igualmente se registra en esta región uno de los mayores índices de endemismo continental de plantas, o sea exclusivas de una región terrestre. En los invertebrados, el estudio de la fauna de los escorpiones sugiere para la región de la costa del pacífico una gran diversidad de especies, con notorios niveles de endemismo y una afinidad con la fauna amazónica principalmente, aunque una especie tiene relaciones con la fauna de Centroamérica. El Chocó es así mismo un centro de diversidad y endemismo de mariposas. La conservación de la extraordinaria diversidad de formas vivientes del Chocó biogeográfico es una de las mayores responsabilidades de nuestra generación”.
Según el Foro Nacional Ambiental, en el boletín Sociedad y Biodiversidad. El Foro de Buenaventura: Hacia un escenario Pacífico, elaborado por Sánchez, E. (2006), en contraste con esa gran biodiversidad, el Pacífico es una de las regiones más pobres y de menor desarrollo económico del país. Las comunidades indígenas y negras viven en condiciones de pobreza por la extracción de sus recursos (oro, platino, pesca, madera, productos del bosque, en algunos sitios palma africana y acuicultura) que no agrega valor a la producción local, no remunera adecuadamente el trabajo de sus pobladores y no genera ahorro productivo para reinvertir en la región. Los recursos de inversión y los captados por pago de tasas de aprovechamiento forestal o títulos mineros no benefician a los grupos étnicos y locales.

12 Las entidades territoriales en las cuales se divide el país son los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades territoriales indígenas. La ley puede darle carácter de entidades territoriales también a las regiones (reunión de departamentos) y provincias (reunión de municipios o territorios indígenas) (art. 286, CP). Actualmente sólo existen los departamentos, municipios y distritos, las demás no se han creado. Esas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, en virtud de lo cual pueden gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias que les correspondan, administrar recursos, establecer tributos y participar de las rentas nacionales (art. 287, CP). Aunque Colombia es una república unitaria, la consagración de la autonomía de las entidades territoriales no significa una contradicción, sino “la existencia de un régimen político fundado en la conservación de la diversidad en la unidad” (Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

13Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

14 El Decreto 2164 de 1995 define para sus fines a los territorios indígenas de la siguiente manera: “Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales” (art. 2).

15 Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

16 Arango Ochoa, R. y Sánchez, E., Los pueblos indígenas de Colombia en el umbral del nuevo milenio, Departamento Nacional de Planeación, Bogotá, 2004, nos recuerdan que “el territorio tiene para los indígenas una unidad consustancial con su cultura y su modo de vivir. Tiene una dimensión económica como lugar en donde los miembros de un pueblo o comunidad encuentran las condiciones y los medios materiales y necesarios para su subsistencia. Tiene también una dimensión cultural como lugar de origen, lugar de referencia del complejo universo simbólico y espiritual de un grupo humano y parte constitutiva de la propia identidad. Tiene también una dimensión social y política como espacio de reproducción de la vida social y sitio seguro frente al extragrupo”.

17 En este tema, la Ley 70 de 1993 precisó, frente a las tierras de las comunidades negras, que la parte de la tierra destinada a su uso colectivo es inalienable, imprescriptible e inembargable y que sólo podrán enajenarse las áreas que sean asignadas a un grupo familiar, por su disolución u otras causas que señale el reglamento, pero el ejercicio del derecho preferencial de ocupación o adquisición únicamente podrá recaer en otros miembros de la comunidad y en su defecto en otro miembro del grupo étnico, con el propósito de preservar la integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas (art. 7).

18 Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

19 Ibídem.

20 Según el artículo 13 de este Convenio, la utilización del término “tierras” que se hace en las disposiciones 15 y 16 del mismo, “incluye el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

21 Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

22 Del principio constitucional que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación (art. 7, CP), no sólo depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, que pueden conservar y proyectar el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sino que de él se derivan los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas que son “básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (art. 11, CP); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (arts. 1 y 7, CP) sino también de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (art. 12, CP); el derecho a la propiedad colectiva (arts. 58, 63 y 329, CP); y el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios”, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

23 Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

24 La Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, señala que aunque no se dispone de datos sobre el total de afrodescendientes desplazados, muchos importantes desplazamientos de esta población han ocurrido en Urabá, bajo y medio Atrato, Magdalena medio, sur de Bolívar, Montes de María, norte del Cauca, Buenaventura y Baudó, todos territorios de poblaciones negras. En la región del Pacífico, algunos desplazamientos han ocurrido inmediatamente después de que las comunidades recibieron los títulos colectivos de sus territorios.

25 Además, el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, consagración que tiene jerarquía constitucional ya que se incluye en el artículo 332 de la Constitución.

26 La Corte Constitucional ha expresado que del artículo 63 se desprende un “derecho real institucional”: el dominio público a favor de la nación, como titular de los bienes de uso público, frente a los cuales se rompe la teoría de la comercialidad, dado que éstos se someten a un régimen jurídico especial que tiene rango directamente constitucional, por lo que le corresponde al Estado el derecho y el deber de velar por su integridad.

27 Por el cual se reglamenta la Parte III, del Libro II del Decreto Ley 2811 de 1974 “De las aguas no marítimas”, y parcialmente la Ley 23 de 1973.

28 Frente a las aguas de dominio privado, el Decreto 1541/78 consagró un proceso administrativo de extinción de dominio por su no utilización durante tres años continuos, salvo razones de fuerza mayor. Esas aguas a las que se les extingue el dominio pasan al dominio público.

29 “Artículo 6: Salvo los suelos y los bosques, las adjudicaciones colectivas que se hagan conforme a esta ley, no comprenden: Literal a. El dominio sobre los bienes de uso público (...) Literal c. Los recursos naturales renovables y no renovables (...) Literal g. Áreas del Sistema de Parques nacionales”.

30 Al respecto, consultar: Ponce de León, E., Humedales. Designación de Sitios Ramsar en territorios de grupos étnicos en Colombia, WWF-Colombia, Cali, 2004.

31 Las aguas de uso público no pierden su carácter, cuando por compra u otro acto traslaticio de dominio los predios en los cuales nacen y mueren, se reúnan en cabeza de un solo dueño (art. 19, Decreto 1541/78).

32 El Decreto 1300 de 2003 creó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) como un establecimiento público nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura, encargado de ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural, en el cual se reúnen en una sola entidad las funciones que antes desempeñaban el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), el Fondo de Co-financiación para la Inversión Rural (DRI) y el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INPA).

33 El Decreto 1745 de 1995, que reglamentó la Ley 70 sobre el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las comunidades negras, estableció que no pueden ser adjudicados, entre otros, los bienes de uso público por lo que las titulaciones colectivas no los comprenden (art. 19).

34 Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo se ha citado en varias sentencias posteriores de la Corte que se han referido al tema, como por ejemplo en la Sentencia T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, que además añadió que “sin duda los recursos naturales que la Carta excluye de la propiedad colectiva de los grupos étnicos son los no renovables y los existentes en el subsuelo, cuya propiedad pertenece al Estado”.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-126 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

36 Ibídem.

37 La Declaración de los Pueblos Indígenas sobre el Agua del Tercer Foro Mundial del Agua, Kyoto, Japón, 2003, manifiesta acerca de la relación de estos pueblos con el agua: “1. Nosotros, los pueblos indígenas de todas las partes del mundo, reunidos aquí, reafirmamos nuestra relación con la Madre Tierra y nuestra responsabilidad, ante las generaciones futuras, de levantar nuestras voces en solidaridad y proclamar la necesidad de proteger el agua. Nos han puesto en este mundo, a cada uno en su propia tierra y territorio tradicional sagrado, para cuidar toda la creación y el agua. (Cuando utilicemos los términos territorio, tierra y agua, incluimos toda la vida, como los bosques, praderas, la vida marina, el hábitat, los peces y otra biodiversidad). 2. Reconocemos, honramos y respetamos el agua como un elemento sagrado que sostiene toda la vida. Nuestros conocimientos, leyes y formas de vida tradicionales nos enseñan a ser responsables, cuidando este obsequio sagrado que conecta toda la vida. 3. La relación que tenemos con nuestras tierras, territorios y el agua constituye la base física, cultural y espiritual de nuestra existencia (...) Nos unimos para respetar e implementar nuestros conocimientos y leyes tradicionales; y ejercer nuestro derecho a la libre determinación para preservar el agua y la vida”.

38 Sánchez, E., Roldán, R. y Sánchez, M. F., Bases para la conformación de las entidades territoriales indígenas –ETIS–, Departamento Nacional de Planeación, Bogotá, 1992.

39 Los autores citados mencionan, por ejemplo, que en el resguardo Predio Putumayo, en la Chorrera sobre el río Igará-Paraná, está localizado el agujero del cual surgieron los indígenas uitoto; por su parte, los wayuu conforman con las tumbas de los muertos un sistema de demarcación de las tierras de los clanes en los que se agrupan como comunidad. Muchos accidentes geográficos o puntos considerados sagrados delimitan esos territorios.

40 Los mismos autores señalan cómo grupos del Amazonas consideran algunos rápidos de los ríos y charcos como la morada del dueño de los peces. Por su parte, Portela Guarín, en el libro El pensamiento de las aguas de las montañas, Popayán, ed. Universidad del Cauca, 2000, en el que se refiere al significado del agua en las culturas indígenas del Cauca (coconucos, guambianos, paeces, yanaconas), cita una voz guambiana (fragmento de tradición oral recogido en encuentros con esas comunidades) que reza: “Somos hijos del agua (...) cuentan que un hijo llamado el cacique Calambás vino del agua, vino de la laguna Piendamú, lo alcanzaron, lo sacaron y ese fue uno de los dirigentes, uno de los luchadores (...) nosotros decimos que somos hijos del agua porqué él nos dirigió. Me parece que el mismo compañero Calambás se fue y se metió en un lago y desapareció”.

41 Esta última opción es la que se asume en Colombia. La Constitución dispone que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (parágrafo, art. 330). Esta previsión fue ampliada por la Ley 99 de 1993 a las comunidades negras, como se explicará más adelante.

42 Gentes, I., Derecho al agua de los pueblos indígenas de América Latina, en El otro Derecho, núm. 34: Movimiento sociales y luchas por el derecho humano al agua en América Latina, Bogotá, ILSA, 2006.

43 Derecho de agua y derecho indígena. Hacia un reconocimiento estructural de la gestión indígena del agua en las legislaciones nacionales de los países andinos, documento conceptual, Walir, 2002.

44 Concepto incluido en el Proyecto de Ley de Biodiversidad propuesto por la Confederación de Nacionalidades Indígenas.

45 Tocagón, Luis Fernando, Pensamiento de las nacionalidades indígenas del Ecuador, documento sin fecha.

46 Cassirer, 1975.

47 Ley de Biodiversidad, CONAIE, Hivos, Ibis, DED, Entre Pueblos, Ayuntamiento de Alicante, 2004.

48 El proceso de discusión del Proyecto de Ley de Biodiversidad duró aproximadamente cuatro años y contó con la participación de un sinnúmero de actores a nivel nacional. En este aspecto, el movimiento indígena ha cuestionado la participación de ONGs internacionales en el proceso de discusión. El Proyecto de Ley fue discutido en primer debate en el Congreso Nacional en el mes de noviembre del 2002, sin embargo por las condiciones políticas y sociales actuales parecería que la discusión en segundo debate ya no se realizará.

49 En los antecedentes de la propuesta de Ley de Biodiversidad de la CONAIE se incluyen comentarios respecto de la propuesta de ley impulsada por el Ministerio del Ambiente al mencionar que ésta responde en su contenido a demandas de globalización, mercado neoliberal y tendencias científico-tecnológicas manejadas por corporaciones transnacionales que requieren marcos legales supranacionales, tribunales de arbitraje “sin rostro”, estados nacionales debilitados “administradores de los Tratados de Libre Comercio”, leyes nacionales que no contradigan sus intereses para el libre acceso de la naturaleza y la vida.

50 Se fundamenta en principios de soberanía, ancestralidad (entendida como la consagración de la continuidad histórica de los pueblos indígenas y afroecuatorianos diferenciados de otros grupos humanos por su cosmovisión, cultura, costumbres, instituciones económicas, socio organizativas, jurídicas, políticas y administrativas, sean parciales o totales, que les permite el fortalecimiento de sus propias identidades. Sobre esta base se consolida el derecho adquirido a la tenencia y posesión de la tierra), objeción cultural (derecho a que las comunidades locales, pueblos indígenas y afroecuatorianos se opongan al acceso a sus recursos, tierra y/o territorio y al conocimiento asociado por motivos culturales, espirituales, sociales, económicos o de otra índole), precaución, diversidad cultural, sustentabilidad, manejo integral de la biodiversidad, equidad económica y social, sitios rituales y sagrados (según la propuesta de ley se pretende consagrar el derecho de los pueblos indígenas, afroecuatorianos y comunidades locales a manejar territorialmente los sitios sagrados y rituales entendidos como aquellos donde se manifiestan sus prácticas culturales, espirituales, ceremoniales, rituales y religiosas, o los ecosistemas donde conservan sus plantas y animales sagrados y/o vinculados a su ritualidad, espiritualidad o prácticas religiosas).

51 Constitución Política reformada por Acuerdo Legislativo 18–93 del 17 de noviembre de 1993.

52 Ver arts. 121 y 122 de la Constitución.

53 Constitución Política de la República de Guatemala, 31 de mayo de 1985 y vigente desde 1986. Reformada por Acuerdo Legislativo 18–93.

54 Secretaría de la Paz, SEPAZ, Embajadora de Buena Voluntad de los Acuerdos de Paz. Agenda Pública hacia los Pueblos Indígenas en el Marco de los Acuerdos de Paz 2005–2012. Proyecto PNUD GUA/04/032, ASDI. Guatemala, 2005.

55 Acuerdo de fecha 8/12/2003 y publicado en p. 3, N° 13, Tomo 273 del 10/12/2003 del Diario de Centroamérica.

56 Decreto del Congreso de la República sancionado el 8/12/2000 y publicado en ps. 1–3 del N° 54, Tomo 265 del 11/12/2000 y sus reformas, Expediente N° 3-2001 y 12-2001 publicado en ps. 4–8 del N° 66, Tomo 266 del 23/05/2001, Decreto 91-2000 del N° 61, Tomo 265 del 20/12/2000 del Diario de Centroamérica.

57 Decreto 114-97 del Congreso de la República.

58 Consejo de Organizaciones Mayas de Guatemala. Cumplimiento del Convenio 169 en Guatemala. Tercer Infor me. Rutanik ri Iximulew. Diakonia. Guatemala, 2004.

59 El Consejo Asesor está conformado por un titular y un suplente de diversas organizaciones que impulsan la defensa de los derechos de los pueblos indígenas: Defensoría Indígena, Defensoría Maya, Defensoría de la Mujer Indígena, el Centro de Acción Legal Ambiental y Social de Guatemala, CALAS, el Plan de Acción Forestal Maya, PAFMAYA, CONIC, CENOC, etcétera.

60 El análisis es una versión remozada del efectuado por el Instituto de Derecho y Economía Ambiental (IDEA), en la obra Mejoramiento del marco legal ambiental del Paraguay (Abed, Sheila Raquel, Varela del Solar, Jorge, Santagada, Ezequiel Francisco y colaboradores, IDEA-USAID, Asunción, Paraguay, 2003), que hizo un análisis crítico de la normativa jurídica paraguaya en materia indígena. Allí se plantearon líneas argumentativas inéditas en el ámbito local y se presentaron conclusiones que más tarde coincidieron, en lo sustancial, con la decisión que la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó el 17 de junio de 2005 en el caso “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”. Para el desarrollo de las normas legales internas preexistentes, se contó con la colaboración de Ezequiel F. Santagada, coordinador del Departamento Jurídico del Instituto de Derecho y Economía Ambiental (IDEA).

61 Comunidad Indígena Mayagna (Sumo) de Awas Tingni – Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, N° 79. Corte IDH, www.corteidh.or.cr/serie_c/Serie_c_79_esp.doc.

62 Actualmente, el Instituto de Bienestar Rural se ha transformado en el Instituto de Desarrollo Rural y de la Tierra (INDERT) (Ley 2419/04). Este Instituto es el titular de todas las tierras del dominio privado del Estado paraguayo y tiene a su cargo llevar adelante la reforma agraria prevista en el Estatuto Agrario (en la actualidad, Ley 1863/01).

63 Uno de los puntos más relevantes de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2001 se refiere al reconocimiento o “traducción” del sistema jurídico indígena a los estándares del derecho occidental. La Corte estableció: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser especialmente tenido en cuenta para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro” (Considerando 151).

64 En derecho comparado, existe el precedente de fecha 3 de junio de 1992 “Mabo and others vs. Queensland (2)” de la High Court of Australia (175 CLR 1 F.C. 92/0149), en donde expresamente se reconoció que los derechos aborígenes tradicionales y costumbres definen el significado del título nativo.

65 Recientemente, en la República Argentina, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería N° 5 de la ciudad de Bariloche, provincia de Río Negro, en una sentencia dictada el 12 de agosto de 2004, reconoce que por mandato operativo de la Constitución argentina (casi idéntica a la paraguaya en este punto), toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria, anterior a la preexistencia del Estado argentino, con las consecuencias jurídicas que ello acarrea.

66 La imprecisión y elasticidad del término permitió que el Tribunal de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Correccional y del Menor de Concepción, por Auto Interlocutorio número 78 de fecha 9 de junio de 1998, en el expediente caratulado “Comunidad Indígena Yake Axa del pueblo Enxet-Lengua”, haya decidido que “para conceder derechos comunitarios que involucren a una extensión tan importante de propiedad privada, se necesitan argumentos de mayor peso y envergadura”; a su vez, se indica que se necesita una “mayor precisión cronológica en la prueba de la existencia de núcleos poblacionales y que los mismos sean representativos y no meros desprendimientos de poca o mínima trascendencia”; también, que un asentamiento indígena que pretenda proyectar consecuencias jurídicas en los términos de las leyes de acceso a la tierra “debe comprender una población efectiva de considerable conformación y desarrollo y no obedecer (...) a una pretensión determinada y materializada con posterioridad al trámite inicial planteado en las esferas administrativas”; para finalizar, se aclara que “no descre[en] con ello en las bondades de la legislación, mas en el desempeño de [sus] funciones específicas [hallan] que la ambigüedad de los términos legislativos, no pueden sobreponerse a su espíritu de particular tendencia hacia una determinada clase de ciudadano, por el sólo hecho de hallarse sumido en la orfandad cultural y económica”.

67 Esto, además, ha dado lugar a numerosas presentaciones de comunidades indígenas locales, especialmente del pueblo enxet, ante la Comisión Americana de Derechos Humanos. Así, ellos han logrado, en algunos casos, arreglos sobre su situación particular con el Estado paraguayo (ver, por ej., Informe N° 90/99, Caso 11.713, “Comunidades Indígenas ENXET-LAMENXAY y KAYLEYPHAPOPYET - RIACHITO-PARAGUAY”, 29 de septiembre de 1999), pero que por sí mismas constituyen un claro indicador de la ineficacia de los procedimientos internos para dar solución a sus problemas, ya que el Procedimiento Interamericano es una vía excepcionalísima de resolución de controversias.

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