5 El derecho consuetudinario en el derecho escrito. Normas y políticas que contemplan las prácticas ancestrales y el derecho consuetudinario en materia de recursos naturales y recursos hídricos


Establecida la relación entre el derecho consuetudinario y el derecho escrito a continuación se describirán las normas y las políticas nacionales que contemplan o incorporan elementos relacionados con las prácticas tradicionales y el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas y grupos étnicos en general, y con los recursos naturales y las aguas en particular.

En el nivel internacional, el Convenio 169 de la OIT, incorporado al ordenamiento jurídico por cada uno de los países analizados, se refiere en varias de sus disposiciones al reconocimiento de las prácticas tradicionales. Por ejemplo, el artículo 5 dispone que deben protegerse y respetarse la integridad de los valores, las prácticas e instituciones propias de los pueblos indígenas. El artículo 23 señala a su vez que las actividades tradicionales y las relacionadas con la economía de subsistencia, tales como la caza, pesca y recolección, deben reconocerse como factores importantes en el mantenimiento de la cultura de esos pueblos.

1. Colombia

La legislación aplicable a las comunidades negras define las prácticas tradicionales de producción y las identifica como un elemento determinante para la obtención de títulos de propiedad. Equipara a aquellas a los usos otorgados por ministerio de la ley e impone deberes ambientales a esas comunidades, que pueden constituir un límite a las prácticas tradicionales.

En el caso de las comunidades indígenas, la legislación no utiliza el concepto de práctica tradicional, sino que se refiere a los “usos, costumbres y cultura” que las define como tales147. Este último concepto es determinante para dar contenido al ejercicio del derecho de manejo y administración de los territorios adjudicados por el Cabildo o por la autoridad tradicional, y para fijar los alcances de la jurisdicción indígena e imponer obligaciones y limitaciones en el aprovechamiento que realicen en esos territorios.

De esta manera, los resguardos quedan sujetos al cumplimiento de la función social y ecológi-ca de la propiedad, conforme con los usos, costumbres y cultura de la respectiva comunidad. Todas las disposiciones sobre protección y preservación de los recursos naturales renovables y del ambiente (art. 25, Decreto 2164 de 1995) quedan sometidas a ese criterio148. No se encuentran menciones en la legislación formal, más allá de las manifestaciones referidas a los recursos naturales renovables en general, que vinculen esos usos y costumbres directa y explícitamente con la gestión y el uso de las aguas.

El concepto de práctica tradicional para las comunidades negras, y el de usos y costumbres para las indígenas, actúa como elemento definitorio de las facultades y atribuciones reconocidas por el derecho formal en los términos aquí explicados. A su vez, se constituyen en límites para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables en sus territorios.

Tabla 8: Normas referidas a las prácticas tradicionales y el derecho consuetudinario de los grupos étnicos en relación con los recursos naturales y el agua

A continuación se expondrán dos procesos de ordenamiento ambiental del territorio en curso, desarrollados en el ámbito de instituciones del Estado que poseen competencias ambientales, y que tienen a su cargo procesos relacionados con los recursos hídricos y que se vinculan con las prácticas ancestrales y el derecho consuetudinario de los grupos étnicos.

La primera de estas experiencias alude al proceso de ordenación de cuencas, que se encuentra regulado por el Código de Recursos Naturales y por los Decretos 1729 y 1604 de 2002150. El Código prevé ciertas áreas de manejo especiales, que se delimitan para la administración, el manejo y la protección del ambiente y de los recursos naturales renovables, dentro de cuya categoría se encuentran figuras tales como las denominadas “cuenca en ordenación”.

Se entiende por ordenación de una cuenca la planeación del uso coordinado del suelo, agua, fauna y flora de la misma. La ordenación es un marco para planear el futuro desarrollo integral de la cuenca y para programar la ejecución de proyectos específicos dirigidos a conservar, preservar, proteger, restaurar o prevenir el deterioro de una cuenca. Tal declaración tiene como objeto principal la regulación de las actividades de los usuarios, de manera que se mantenga o restablezca el equilibrio entre el aprovechamiento económico de los recursos y la conservación de las condiciones físicas y bióticas de la cuenca, en especial de los recursos hídricos.

La cuenca en ordenación se somete a un plan de ordenación y manejo, cuyo cumplimiento es obligatorio tanto por las entidades como por los particulares que realicen actividades en la zona. Procede la imposición de limitaciones al dominio y de servidumbres, para alcanzar los fines de la ordenación. Una vez aprobado el plan, la autoridad ambiental competente debe adoptar las medidas de conservación de los recursos naturales renovables previstas en dicho plan. En virtud del mismo, puede restringir o modificar las prácticas de aprovechamiento y establecer controles o límites a las actividades que se realicen en la cuenca (art. 5, Decreto 1729 de 2002).

Los criterios para la clasificación y fijación de prioridades de las cuencas hidrográficas del país con fines de ordenación fueron establecidos en una guía técnico-científica, elaborada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), sobre cuya base las autoridades ambientales competentes establecen un orden de preferencia regional para declarar la ordenación, de acuerdo con los recursos técnicos, humanos y financieros disponibles.

El Decreto 1729 de 2002 dispuso que la competencia para la ordenación de cuencas corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) o a una comisión conjunta, en caso de que se trate de una cuenca compartida entre dos o más corporaciones. Según el Decreto 1604 de 2002, esa comisión conjunta151 está integrada por las CAR que comparten la cuenca y las unidades ambientales de los grandes centros urbanos, cuando se trata de una cuenca que cubre un área urbana; por la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales (en adelante, Unidad de Parques), cuando una parte de la cuenca coincide con un área del Sistema de Parques Nacionales, y por una entidad denominada CORMAGDALENA, que tienen fun-ciones en el río Magdalena que atraviesa gran parte del país152.

Una vez dictado el Decreto 1729 se iniciaron varios procesos de ordenación de cuencas. Ello generó ciertos problemas, debido entre otras razones a que en las normas que regulan la materia no se hace ninguna mención a las comunidades indígenas y negras, ni a sus derechos territoriales y atribuciones conferidas a ellos para el manejo de dichos territorios153.

A modo de ejemplo, cabe citar el Decreto 1729 que no menciona la participación de los grupos étnicos, ni tampoco establece una diferencia con la participación que corresponde a todos los usuarios de la cuenca en los procesos de ordenación de esta índole154. Esto motivó críticas por parte de aquellos grupos, debido a que poseen derechos de participación especiales de jerarquía constitucional que fueron calificados por la Corte Constitucional como derechos fundamentales en los términos que se explicarán más adelante.

La participación de los grupos étnicos se rige por las normas especiales dictadas al respecto. Por tal motivo, se interpreta que lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1729 no resulta aplicable a tales grupos, y que debe acudirse a la regulación especial que rige en la materia. Esta interpretación se fundamenta en el hecho de que las decisiones que se adopten durante las diferentes fases del plan, referidas a los futuros usos de las aguas, obras hidráulicas y demás cuestiones que afectan a la cuenca, producirán en mayor o menor medida un impacto sobre los grupos étnicos que habitan, poseen o utilizan territorios de esa cuenca. Incluso las decisiones que se adopten fuera del ámbito de sus territorios (por ej., construcción de una represa sobre un río que atraviesa su territorio o que la comunidad utiliza de alguna manera) pueden tener efectos determinantes sobre la subsistencia e integridad de la comunidad y sobre los usos y derechos consuetudinarios relacionados con el recurso hídrico.

Tampoco se incluyó en la Comisión Conjunta a las autoridades indígenas, motivo por el cual las CAR o la comisión conjunta respectiva, según el caso, optaron por invitarlas a participar de las reuniones celebradas en relación con los procesos de ordenación. Los representantes indígenas consideran que esto no satisface sus demandas y reclaman su participación en dicha comisión como miembros, y no como meros invitados155.

El IDEAM, entidad encargada de formular la guía técnico-científica para la ordenación de cuencas, para socializar, validar y ajustar dicha guía, concertó con las CAR unas cuencas piloto nacionales. Tal es el caso de la subcuenca del río Guatapuri, donde la intención fue acompañar a las autoridades competentes del Corpocesar, una Corporación Autónoma Regional del CESAR (Departamento de Colombia) y de la Unidad de Parques por el Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta, en “formular e implementar el plan de ordenación y manejo de la subcuenca hidrográfica, en un escenario de participación interinstitucional y de actores involucrados, bajo el esquema de un ordenamiento ancestral”156.

Los equipos técnicos de Corpocesar y el IDEAM realizaron una serie de talleres de capacitación para recabar elementos conceptuales y metodológicos, destinados a la reflexión y aproximación intercultural en el proceso, y a acercarse a la comprensión de la cosmovisión de las comunidades indígenas presentes en la subcuenca del río Guatapuri (que representan el 70% de la cuenca a ordenar y están organizadas en cuatro resguardos)157.

En el proceso de ordenación del río Guatapuri, actualmente en curso, se contempló también una estructura orgánica para la ordenación de esta subcuenca. Además, se desarrollan otros entes en los que existe representación de los grupos indígenas, dentro los cuales pueden mencionarse los siguientes: comité directivo, que está integrado por los cuatro cabildos indígenas que representan a los pueblos indígenas que habitan la subcuenca; grupo técnico, con un representante por cada pueblo indígena asentado en la subcuenca; mesa de concertación de las zonas media y alta de la subcuenca, con cuatro representantes de los pueblos indígenas, y la mesa de concertación de la zona baja de la subcuenca, con un representante de los pueblos indígenas.

De acuerdo con lo establecido por el Decreto 1729, todo plan de ordenación y manejo debe identificar, en la etapa de diagnóstico, la situación ambiental de la cuenca para establecer las potencialidades, conflictos y restricciones existentes sobre los recursos naturales renovables. Debe realizarse la caracterización de las condiciones socioeconómicas y culturales de la población; un inventario detallado de los usuarios y de los usos actuales y potenciales de los recursos naturales renovables de la cuenca, dando prioridad al recurso hídrico; e identificar los conflictos de uso de los recursos naturales renovables y las potencialidades de la cuenca.

Si bien la norma no distingue entre el inventario de usos del agua de la población en general y los realizados por los grupos étnicos, se entiende que en la denominada fase de preparación del plan158 y en las siguientes, deberá hacerse el mayor esfuerzo posible para identificar los usos consuetudinarios de los grupos étnicos y, sobre todo, para garantizar que estos procesos de ordenación de cuencas sean avasallados ni se superpongan con los esquemas de planeación propios de esas comunidades (planes de vida en el caso de las comunidades indígenas y códigos de régimen interno en el de las comunidades negras)159.

Con esta propuesta, Gentes opta por una codificación formal, que reconozca de manera explícita los derechos de agua de las comunidades, contrariamente a aquellos que son partidarios de mantener un sistema flexible y no detallado de los derechos consuetudinarios. Estas recomendaciones son aplicables tanto al proceso de ordenación de cuencas como a cualquier otro escenario de la administración.

Uno de los principales objetivos de la declaración de la figura de ordenación de cuencas es identificar los conflictos entre los distintos usos y entre los usuarios de la cuenca, para adoptar decisiones que respondan a una adecuada planificación. Ello responde a la existencia de diferencias entre los interesados que compiten por un mismo uso del recurso o que buscan imponer un uso sobre los demás (consumo humano, conservación, agropecuario, energético, minero, turístico, industrial), que son fuente constante de conflicto en torno del recurso hídrico a partir del significado y sentido asignado al recurso de manera individual o colectiva.

Las comunidades tienen una visión distinta a la del sistema formal y hacen una valoración de su territorio y de los recursos naturales allí ubicados, que involucra aspectos culturales, simbólicos, religiosos y mitológicos que superan la del derecho formal. Este último individualiza y fragmenta el concepto de territorio y hace diferencias en temas tales como el de la propiedad de los recursos naturales y de la integración de éstos con el territorio y la religiosidad.

Por tal motivo, debe ser evaluada la forma en que las instituciones, el derecho y las estructuras de poder responden actualmente a dichos conflictos, a través de la utilización de diversos instrumentos de intervención. Las decisiones que aquellas adoptan colisionan con las concepciones, usos consuetudinarios y fórmulas de solución de conflictos a las que acuden las comunidades al margen del derecho formal y, en lugar de contribuir a su cometido, pueden convertirse en fuente de nuevos conflictos sociales, culturales, territoriales, institucionales, jurídicos y económicos.

A modo de ejemplo, cabe citar el caso de los pueblos de los arhuacos y koguis, donde tales procesos de “ordenación” occidental del territorio se encuentran reñidos con su concepción del territorio, el orden natural y el equilibrio entre lo material y espiritual, así como con la misión y responsabilidad asumida por ellos con la armonía y con su ley de origen.

Los sitios sagrados no pueden “ser ordenados” para luego destinarlos a la construcción de represas y obras de infraestructura, ya que de esa manera se dejarían nuevas marcas en sus territorios infringidas por los “hermanos menores inconscientes y sordos”. Así lo manifestó Danilo Villafañe en la entrevista que se realizó para este trabajo, quien añadió que el ordenamiento del territorio ya está dado, ya que SERANKUA lo organizó y los mamos lo leen y lo interpretan. Los sitios sagrados están determinados, motivo por el cual no puede establecerse un plan de ordenación y manejo de cuencas del Estado que pretenda cambiar esta situación. Los planes no reconocen el orden preexistente aplicado durante siglos y no son hechos con res-ponsabilidad hacia las generaciones futuras, sino que, por el contrario, imponen órdenes occi-dentales y autoridades en el territorio ancestral.

Al respecto, Ulloa160 menciona que las políticas ambientales nacionales y globales fijan sus prioridades e instrumentos de manejo de recursos naturales, por ejemplo, respecto de la conservación del agua o de la biodiversidad, y luego pretenden que los pueblos indígenas enmarquen sus prácticas ecológicas ancestrales en esas políticas y en sus procesos de participación. Ello obliga a los pueblos indígenas a “formular una estrategia ‘coherente’, en términos modernos del manejo de los recursos naturales, lo que acarrea contradicciones”. La autora manifiesta que resulta difícil adecuar los tiempos, objetivos, conceptos, metodologías e indicadores que traen las políticas formales a las concepciones indígenas. A su vez, menciona que en el caso de la Sierra Nevada, a pesar de los múltiples actores existentes con intereses distintos y de lo complejo que resulta la aplicación de las políticas nacionales y la puesta en marcha de un plan ambiental, existe un tema que preocupa a todos por igual: el agua.

El Gobierno y los indígenas coinciden en el interés en conservar la sierra y en considerar al agua como eje del ordenamiento territorial en torno de las cuencas. Sin embargo, existen diferencias conceptuales entre las entidades del Estado, las ONGs y los indígenas. A pesar de la normativa existente y del reconocimiento que hacen las políticas ambientales de la “diversidad étnica, sus saberes, prácticas y cultura en general, son muy pocos los casos en los que se ha logrado que ese reconocimiento quede realmente incorporado en el nivel práctico en la gestión ambiental en la que, por lo general, se dividen la conservación y las prácticas indígenas. Esto puede deberse a la dificultad de entender –desde la lógica de las organizaciones, instituciones y científicos en general– la cosmología indígena como algo que se adapte a las políticas, métodos, líneas de acción y prácticas occidentales de conservación de la naturaleza. Hay el obstáculo de equiparar o traducir las acciones indígenas con las acciones o prácticas que aplican las ciencias biológicas con el mismo objetivo”161.

De esta manera, el escenario de ordenación de cuencas en el que está inmerso el país puede convertirse en un espacio para identificar, garantizar y respetar los usos y derechos consuetu-dinarios vinculados a los recursos hídricos y a los ecosistemas asociados o, contrariamente, transformarse en un proceso en el que los atropellos, el desconocimiento y la vulneración de aquellos derechos acarreen graves consecuencias a la supervivencia de estos grupos y a la protección de la diversidad étnica y cultural del país.

La Ley 70 de 1993 establece que “las cuencas hidrográficas en que se asienten las comunidades negras beneficiarias de la titulación colectiva se constituirán en unidades para efectos de la planificación del uso y aprovechamiento de los recursos naturales conforme a reglamentación que expida el Gobierno nacional” (art. 59). Si bien no existe aún una reglamentación específica para las comunidades negras asentadas en cuencas, esta disposición tiene íntima relación con los procesos de ordenación de cuencas referidos por el Decreto 1729, motivo por el cual resulta sorprendente que no se aprovechara la reglamentación de dicha figura para vincular ambas normas.

Otra experiencia en materia de instituciones del Estado con competencias ambientales, que tienen a su cargo procesos relacionados con los recursos hídricos vinculados, a su vez, con las prácticas ancestrales y el derecho consuetudinario, es la creación del régimen especial de manejo en áreas del Sistema de Parques Nacionales, superpuestas con resguardo indígena y la excepción de uso prevista en la Ley 70 de 1993 en favor de las comunidades negras que habiten estas áreas162.

La Unidad de Parques Nacionales es la encargada de la administración del Sistema de Parques Nacionales Naturales, de conformidad con lo establecido por la normativa ambiental163. Este sistema constituye la modalidad de área protegida más estricta que existe en la legislación nacional164, ya que no permite en su interior el desarrollo de usos directos ni de actividades productivas por propietarios particulares, colonos u otros habitantes, salvo las excepciones existentes a favor de las comunidades indígenas y negras en los términos que aquí se explican.

La Constitución de 1991 destacó, en su artículo 63, la importancia de las áreas del sistema, al disponer que los parques naturales son inalienables, imprescriptibles e inembargables (al igual que los resguardos y tierras comunales de los grupos étnicos). Como consecuencia de tal manifestación se demandó y declaró inexequible la facultad que la Ley 99 de 1993 otorgaba al Ministerio de Ambiente, de “sustraer” las áreas del sistema, por lo cual su declaración se mantiene a perpetuidad165.

Existen en el país aproximadamente 22 áreas del Sistema de Parques Nacionales superpuestas con territorios indígenas, y 19 con resguardos (título)166. El Decreto 622 de 1977, que desarrolla el CRNR en relación con este sistema, contempló la compatibilidad entre la existencia de parques nacionales y reservas indígenas. Esta última era una categoría que otorgaba a las comunidades indígenas derechos de uso y goce167, pero no la propiedad sobre la tierra a diferencia de lo que ocurre con los resguardos, que conllevan título de propiedad168.

El decreto dispuso que en casos de coexistencia de ambas figuras se debe establecer un régimen especial en beneficio de la población indígena, conforme al cual se respetará su permanencia en el área y su derecho al “aprovechamiento económico” de los recursos naturales renovables, observando tecnologías compatibles con los objetivos del sistema (art. 7, Decreto 622). La norma establece de esta manera una excepción que otorga un tratamiento diferencial a las comunidades indígenas que habitan esas áreas. Pese a que ese régimen especial para las áreas superpuestas con resguardo indígena data de 1977, recién se están realizando acciones para su puesta en marcha en la actualidad169. La Unidad de Parques está avanzando en este sentido, con algunos casos piloto seleccionados a tal fin170.

El Decreto 622 no hace referencia a los alcances de ese régimen especial, pero se interpretó que éste variará de acuerdo con las particularidades de la comunidad de que se trate (ya que debe responder y reflejar las costumbres, los usos y prácticas tradicionales propias de éstas) y según las condiciones del área protegida. Esto hace que la legislación no ofrezca una fórmula exacta aplicable de manera general a todos los casos de superposición, lo cual obedece a la diversidad tanto de las áreas como de las comunidades.

La normativa debe fijar pautas generales que aclaren, entre otros, los siguientes aspectos: las implicancias y el contenido de ese régimen especial; los alcances del derecho al aprovechamiento económico de los recursos naturales por las comunidades; los pasos básicos que deben darse en el procedimiento para elaborar y acordar ese régimen; la forma de aprobación de éste (convenio, acto administrativo); la responsabilidad que asume la comunidad frente a los objetivos de conservación del área; y el deber de evaluación y monitoreo de los impactos que producen las actividades acordadas con la comunidad sobre el área y sus necesidades de ajuste.

El desarrollo concreto de cada régimen en el que se presente una superposición debe hacerse de manera casuística y con la efectiva participación de la comunidad (consulta previa y concertación)171. Esos regímenes especiales se elaboran con base en dos elementos: el plan de manejo del área del sistema correspondiente y el plan de vida de la respectiva comunidad o los elementos culturales que hagan las veces de aquel. Éstos constituyen la base para la construcción conjunta del respectivo régimen especial entre las partes, que hará las veces de plan de manejo en el área superpuesta.

Todas las decisiones referidas a la administración, manejo y uso de la parte superpuesta, entre áreas del Sistema de Parques y el resguardo indígena, se deben adoptar de manera conjunta entre la Unidad de Parques y los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades correspondientes, ya que se reconoce el carácter público de la autoridad indígena.

Sin duda, estos desarrollos realizados por la Unidad de Parques marcan una diferencia impor-tante frente al tema de las cuencas en ordenación, donde la autoridad indígena se considera “invitada” o asesora, pero nunca autoridad o parte de la comisión que ordena y aprueba el plan de la cuenca.

Las comunidades negras tienen un tratamiento diferente al de las comunidades indígenas, debido a que la Ley 70 de 1993 excluyó la posibilidad de coexistencia entre las áreas del sistema y las tierras tituladas colectivamente a dichas comunidades172. Sin embargo, si bien excluye la superposición del título colectivo con las áreas del sistema, prevé una excepción de uso a favor de estas comunidades. Por lo tanto, dispone que cuando en el Sistema de Parques Nacionales se encuentren familias o miembros de comunidades negras establecidas en ellas antes de la declaratoria del área, la Unidad de Parques debe definir en el plan de manejo del área las prácticas tradicionales de dichas comunidades, que son compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones del área del sistema de que se trate. A tal efecto, la Unidad de Parques debe adelantar la consulta previa y acordar los demás mecanismos de participación con estas comunidades.

La Ley 70 reconoce y respeta en aquellos casos en que existen comunidades negras asentadas en las áreas del Sistema de Parques con anterioridad de la declaración del área, aun cuando no haya lugar a la titulación colectiva (propiedad), su derecho a permanecer y habitar de manera permanente en el área. También establece en tales casos una excepción de uso en su favor, que se inscribe dentro del concepto de práctica tradicional, y que tiene como límite la compatibilidad con la naturaleza, objetivos y funciones del área respectiva.

Cuando dentro de un área del sistema se encuentran miembros de comunidades indígenas que habitan o utilizan el área desde antes de su declaración, que carecen de título de adjudicación (no tienen resguardo), deben definirse en el plan de manejo del área respectiva los usos de estas comunidades, que sean compatibles con la conservación del área. El plan de manejo elaborado de esta manera se someterá a un proceso de consulta previa a las comunidades.

En el caso de las comunidades indígenas y negras que habitan en áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales173, se previó que instrumentos como el régimen especial de manejo o el plan de manejo sirvan para reconocer y respetar sus derechos consuetudinarios, usos, costumbres o prácticas tradicionales174.

Los temas precedentemente enunciados no se relacionan exclusivamente con los recursos hídricos, sino que en general se relacionan con la conservación y el uso sostenible de estos valiosos ecosistemas, donde el agua tendrá un rol sobresaliente. Por tal motivo, deberá evaluar-se la potencialidad de estos instrumentos para proteger y respetar esos derechos consuetudinarios en relación con los recursos hídricos y hacerlos valer como tales.

2. Ecuador

El artículo 191 de la Constitución Nacional, en su último inciso, establece que “las autoridades de los pueblos indígenas están facultadas para administrar justicia aplicando sus normas y procedimientos de acuerdo con su derecho consuetudinario”. De esta manera podría decirse que la Constitución reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones de justicia, a través de la aplicación de normas y procedimientos propios en la solución de conflictos internos, de conformidad a sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que aquellos no sean contrarios a la Constitución y a las leyes. Esta norma implicaría la existencia de un sistema jurídico dentro de otro, pero en el entendimiento de que los sistemas normativos indígenas están supeditados a un ejercicio en tales condiciones, y que las normas indígenas son normas de menor jerarquía, de cara al marco legal ecuatoriano175.

Según Nina Pacari176, el reconocimiento constitucional respecto de la facultad que tienen las autoridades de pueblos indígenas de administrar justicia a partir de la aplicación de normas y procedimientos propios de acuerdo con sus costumbres o derecho consuetudinario, aún provoca resistencia en un sector de la sociedad. La falta de aceptación responde, según la autora, al desconocimiento de la existencia de múltiples y profundos avances producidos en torno de la pluralidad jurídica. Esta situación afecta el pleno ejercicio del artículo 191 ya que, al momento de aplicarlo, los sectores blanco mestizos invocaron la unidad jurisdiccional para negar el ejercicio de este derecho.

El artículo 191 reconoce que existe un derecho diferente al establecido por la justicia ordinaria. La autoridad indígena podría entonces aplicar el procedimiento de acuerdo con las costumbres o el derecho consuetudinario de su pueblo, y reconocer el derecho del acusado a exigir el cum-plimiento del procedimiento conocido ancestralmente. La autoridad competente para ejercer estas funciones de justicia es aquella a la que la propia comunidad haya asignado esa función, que posee el derecho de organizar la forma en que ésta se ejercerá. Cabe destacar que el ejercicio de la autoridad está relacionado con conflictos internos, surgidos en el seno de la comunidad y que amenazan romper la armonía o las formas de vida o valores que las identifican como “nacionalidad”.

Sin embargo, la interpretación de la norma constitucional podría resultar un tanto difusa, ya que señala que “las autoridades ejercerán las funciones de administración de justicia, en base con las normas y procedimientos internos para la solución de conflictos que consten en sus costumbres o derecho consuetudinario”. El propio ordenamiento jurídico establece un límite, ya que en la disposición contenida en el Código Civil plantea que la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. De esta manera se interpretaría que la costumbre se encuentra supeditada a la ley, y por tanto es de menor jerarquía que aquella.

El texto constitucional, al reconocer la justicia que pueden impartir las autoridades de los pueblos indígenas, estaría dejando de lado las normas jurídicas expedidas por las instituciones, organismos y dependencias del Estado, que tienen por objeto regular a los indígenas entre sí o con el Estado. Tal es el caso de los artículos 83 y 84 de la Constitución, relativos al establecimiento de los derechos colectivos, y otros de la Carta Magna o de la Ley de Orga-nización y Régimen de las Comunas Campesinas, ambas entendidas como normas jurídicas producidas por el Estado acerca de los indígenas, pero que no son normas de los indígenas en sí mismos177.

Para que el derecho indígena sea propio, tiene que establecer normas obligatorias tendientes a mantener la convivencia pacífica de la comunidad, con el fin de preservar su identidad cultural. De ahí que estas normas sean absolutamente flexibles y se vayan adaptando a la realidad imperante del grupo humano a quien rige.

Partiendo del principio plasmado en el artículo 191 de la Constitución, en los últimos años fueron impulsadas varias iniciativas de reforma o actualización a la Ley de Aguas, que tienden a reconocer los derechos consuetudinarios y las prácticas ancestrales o tradicionales para el uso del agua. Sin embargo, ninguna de ellas logró su aprobación en el Congreso Nacional.

La primera iniciativa de actualización a la Ley de Aguas fue promovida por la Confederación de Nacionalidades Indígenas, que propuso el reconocimiento del dominio estatal del recurso hídrico y estableció el acceso comunitario preferente de los derechos de aprovechamiento para las comunidades campesinas y afroecuatorianas. A su vez, impulsó la fijación de un régimen de otorgamiento de concesiones, cuya lista estaba encabezada por el agua para consumo humano y doméstico, y la producción agrícola de consumo interno y de subsistencia campesina o indígena.

Un año después, por iniciativa del Poder Ejecutivo, se presentó una nueva propuesta de ley que transformaba el régimen institucional y de derechos para los usos de agua. El consumo humano se estableció como única prioridad para el otorgamiento de las concesiones, y se reconoció el derecho de utilización de aguas sagradas a favor de los pueblos y comunidades, previa la calificación de la autoridad del agua.

En forma paralela, el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, a través del Programa Sectorial Agropecuario, desarrolló una nueva propuesta que se contrapone a la planteada por el Ejecutivo, a través de la cual se dejaba a salvo algún tipo de reconocimiento especial en el orden de prelación de los usos y el reconocimiento del derecho de utilización de aguas sagradas a favor de los pueblos y comunidades.

Debido a que ninguna de estas propuestas contó con la aprobación del Congreso Nacional, sumado al panorama político existente poco propicio para impulsar un verdadero proceso de actualización de la Ley de Aguas, la sociedad civil promovió un proceso de reflexión en torno de la problemática del recurso hídrico. De esta manera, se conformó un Foro Nacional y varios foros en el nivel regional, dentro de cuyo ámbito se analizaron varios temas tendientes a optimizar el acceso equitativo al recurso hídrico y a promover el progreso económico y social del país.

Dos años más tarde comenzaron a verse avances muy importantes. Uno de ellos estuvo relacionado con el desarrollo de una nueva propuesta de reforma para la codificación de la Ley de Aguas y de normas conexas, en la que fueron considerados algunos de los reclamos del movimiento indígena, enfocados hacia “la institucionalización de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, afro descendientes y comunidades locales a través de una mayor participación en las decisiones concernientes a la administración y conservación del recurso agua, suelo y ecosistemas asociados que se hallen en las tierras de propiedad de sus miembros o territorios de propiedad colectiva; reconocimiento de un acceso preferencial para la concesión de derechos de uso y aprovechamiento de aguas para uso humano o riego, en tierras comunitarias o en aquellas de propiedad individual de sus miembros; declaratoria como zonas de protección especial a los lugares sagrados de los pueblos y nacionalidades indígenas y afro descendientes, tales como fuentes de agua, riachuelos, ríos, lagunas o caídas de agua, previa solicitud de la parte interesada; reconocimiento del derecho a una indemnización por la afectación a sus derechos de aprovechamiento de agua, usos y costumbres relativas a la gestión del agua, y afectaciones al ambiente causadas en sus tierras; aplicación del concepto de uso y derecho consuetudinario de un pueblo o nacionalidad en la gestión del agua así como en la resolución de conflictos o diferencias entre sus miembros”178.

Las normas que modifican la estructura y funciones del Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (CODEMPE)179 son de fundamental importancia. Dicho organismo otorga un reconocimiento legal a las “nacionalidades, pueblos y comunidades” que se definan a sí mismas como indígenas de raíces ancestrales, y a otras formas de organizaciones sociales, económicas, culturales, políticas y espirituales que se constituyan dentro de dichas nacionalidades y pueblos. A su vez, les otorga la personería jurídica a través del registro de sus estatutos, directivas y consejos de gobierno.

El CODEMPE está conformado en su nivel directivo por un secretario ejecutivo; un delegado del Presidente de la República; un representante por cada uno de los siguientes pueblos indígenas: saraguro, cañari, puruhá, waranka, panzaleo, chibuleo, salasaca, quitukara, cayambi, caranqui, netabuela, otavalo, manta, huancavilca; dos representantes de los pueblos quichuas de la Amazonía y un representante de cada uno de los siguientes pueblos que se definen a sí mismos como nacionalidades indígenas: shuar, achuar, shwiviar guaraní, siona, secoya, cofán, záparo, chachi, tsáchila, epera y awá. Otras colectividades históricas y sociales que acrediten caracte-rísticas e identidades que los diferencie de los pueblos y nacionalidades mencionados podrán ser reconocidos como pueblos y nacionalidades y acogerse al régimen de las normas mencionadas, de conformidad a lo establecido por el Reglamento Interno que será expedido por el Presidente de la República.

Las iniciativas de reforma y/o actualización de la Ley de Aguas mencionadas anteriormente no son casuales, sino que responden a un proceso de cambio de la estructura política y social del país, que instaló al movimiento indígena como un actor político clave en el escenario nacional. Ello a partir del reconocimiento legal de organizaciones indígenas tales como la FEI, FENOCIN, Ecuarunari, CONAIE, FEINE y FENACLE180, que fueron algunas de las que promovieron la introducción de normas tendientes al reconocimiento de los derechos colectivos en la Constitución Política de 1998.

A partir de entonces, se produjeron cambios estructurales que potenciaron su representación política a través de su participación en los procesos electorales181, logrando una mayor representación e influencia para proponer y alcanzar la aprobación de reformas legales que regulen con mayor claridad las normas contenidas en la Constitución vigente.

3. Guatemala

Durante los últimos años fue promulgada gran parte de la legislación ordinaria en Guatemala, referida a la temática indígena, dado que en este período se dio mayor relevancia al cumplimiento de los compromisos emanados de la Agenda de Paz. Ello permitió que se produjeran avances en el desarrollo del marco jurídico referido a los pueblos maya, garífuna y xinca.

La Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 127, establece que todas las aguas son bienes de dominio público, inalienables e imprescriptibles y que una ley específica regulará la materia de aguas. El interés social debe privar en su uso y aprovechamiento. La legislación relativa al agua es amplia y, aunque no se ha dictado aún una ley de aguas, existen normas dispersas en todo el ordenamiento jurídico.

El Código Municipal182 constituye un instrumento jurídico relevante en términos de la apertura y el reconocimiento del derecho consuetudinario y de las autoridades indígenas, ya que orienta el cumplimiento de sus fines con base en las características multiétnicas, pluriculturales y multilingües del país. Reconoce las formas de organización social de las comunidades indígenas y les otorga el derecho de reconocimiento de su personalidad jurídica, previa inscripción en el Registro Civil. La importancia de esta norma radica en que establece expresamente que la administración interna de estas comunidades se regirá por sus propios valores, normativa y procedimientos, y reconoce el respeto que se debe a sus autoridades tradicionales.

Dentro de las competencias de los gobiernos municipales se incluye la preservación y promoción del derecho de los vecinos y de las comunidades de su jurisdicción a su identidad cultural, de acuerdo con los valores, idioma, tradiciones y costumbres propias.

La relación que tienen los Consejos Municipales con la provisión de servicios de agua es relevante, ya que constituye una de sus atribuciones principales. Por tal motivo, cuando en el texto del Código Municipal se reconocen, respetan y promueven las alcaldías indígenas183 como una forma genuinamente ancestral de representación de las comunidades indígenas, se incorpora a la autoridad comunitaria en la estructura municipal del derecho formal.

Ese reconocimiento incluye el derecho de las Alcaldías Indígenas a aplicar sus propias formas de administración municipal e implica su aceptación no sólo como un espacio formal para la toma de decisiones, sino como un vínculo de relación con el gobierno local.

El nombramiento de los alcaldes comunitarios, llamados también auxiliares, es efectuado por el alcalde municipal, en tanto aquellos representen la expresión y voluntad de la comunidad. Una vez nombrados representan a la autoridad municipal por delegación expresa.

La función que cumple la Alcaldía Indígena en su jurisdicción como representante de la autoridad del municipio abarca los siguientes aspectos: a) se constituye en el vínculo formal entre la comunidad y la autoridad municipal; b) debe velar por el cumplimiento de la normativa municipal vigente y la conservación, protección y desarrollo de los recursos naturales dentro de su circunscripción municipal; c) le corresponde la promoción e integración sistemática de la comunidad en la problemática local y en las posibles soluciones; d) está a cargo de la gestión de programas y proyectos de beneficio comunitario; y e) debe mediar en los casos de conflicto o, cuando corresponda, acudir al Juzgado de Asuntos Municipales.

El Código Municipal también establece los procedimientos para asegurar una participación ciudadana efectiva, y para hacer una consulta con los vecinos sobre los asuntos que los atañe en forma directa o indirecta, cuando fuere necesario. El Consejo Municipal podrá aprobar la realización de la consulta, siempre que lo apruebe el voto de las dos terceras partes de los miembros del mismo. Si la consulta fuera a solicitud de los vecinos, se requerirá que la misma sea respaldada con la firma de como mínimo un 10% del total de los vecinos empadronados, y será vinculante si participa por los menos el 20% de los vecinos y si la mayoría vota a favor del asunto que se consulta.

El procedimiento que se adopte para la realización de consultas por el Consejo Municipal a vecinos de comunidades indígenas, o para los casos en que resultaran afectadas sus autoridades, deberá respetar las tradiciones y costumbres de esos pueblos y cumplirá las siguientes reglas: a) la consulta se realizará a través de una boleta diseñada específicamente a tal fin, la que deberá contener información relativa a la convocatoria y el asunto a tratar, fecha y los lugares donde ésta se realizará; y b) durante este proceso también se promoverá la aplicación de criterios propios del sistema jurídico de las comunidades involucradas en la gestión. El resultado será vinculante, si participó por lo menos el 50% de los vecinos empadronados y siempre que la mayoría haya ejercido el voto favorablemente al asunto consultado.

La consulta que verse sobre asuntos que atañen al municipio puede realizarse también por iniciativa del propio Concejo Municipal, en cuyo caso se requiere que voten a favor por lo menos las dos terceras partes de los miembros que lo conforman. Estas mismas reglas se aplicarán cuando el asunto a tratar se relacione con el uso, conservación y administración de tierras comunitarias, que por cualquier causa hubieran sido encomendadas al gobierno municipal. Este aspecto es de suma importancia debido a que históricamente los gobiernos municipales tuvieron un rol importante en el mecanismo de resguardo de las tierras comunitarias.

Otros espacios importantes para la participación e influencia de las organizaciones comunitarias se dan a través del procedimiento que fija el Concejo Municipal para la inclusión en el presupuesto municipal de los proyectos que interesan a las comunidades, y el acceso de éstas al informe de ingresos y egresos de ese presupuesto.

Los Consejos Municipales pueden utilizar el mecanismo de las “mancomunidades de municipios”, a las que se les reconoce personalidad jurídica propia, para lograr acuerdos comunes en la formulación de políticas y en la ejecución de obras y/o la prestación de servicios. En términos de provisión de servicios de agua potable, esta figura podría ser utilizada en función de la administración y el uso sustentable de los recursos hídricos desde la unidad de gestión de aquellos: la cuenca hidrográfica.

En materia de descentralización, participación ciudadana y fortalecimiento del poder local, son relevantes también las disposiciones incluidas en la Ley General de Descentralización184 y en la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural185, debido a que ambas contienen disposiciones específicas para el ejercicio de la participación pública. La descentralización es entendida a partir de lo establecido en el artículo 2 de la Ley General de Descentralización como ”el proceso mediante el cual se transfiere desde el organismo ejecutivo a las municipalidades y demás instituciones del Estado, y a las comunidades organizadas legalmente, con participación de las municipalidades, el poder de decisión, la titularidad de la competencia de las funciones, los recursos de financiamiento para la aplicación de las políticas públicas nacionales, a través de la implementación de políticas municipales y locales en el marco de la más amplia participación de los ciudadanos en la administración pública, priorización y ejecución de obras, organización y prestación de servicios públicos, así como el ejercicio del control social sobre la gestión gubernamental y el uso de los recursos del Estado”.

En cuanto a las regulaciones aplicables al Juzgado de Asuntos Municipales, que es el órgano con jurisdicción y autoridad en el ámbito de la circunscripción municipal, cabe mencionar la normativa municipal y las relativas al derecho consuetudinario. Para ser nombrado juez de asuntos municipales se deben cumplir las regulaciones generales establecidas en la Ley del Organismo Judicial186. El procedimiento administrativo es impulsado de oficio y debe ser oral, público, sencillo y sin mayores formalismos, por lo que es fundamental la intervención directa del juez en las diligencias de prueba.

Dentro del ámbito de la competencia del juez de asuntos municipales figuran la resolución y ejecución de asuntos relacionados con temas tales como el ornato, limpieza, salud, medio ambiente y/o servicios públicos municipales, entre ellos, los servicios de agua potable. El artículo 165 excluye de su ámbito lo relacionado con la aplicación del derecho consuetudinario. En los asuntos relacionados con transgresiones administrativas en las que además concurran hechos ilícitos, el juez certificará lo conducente al Ministerio Público. En este caso el juez tomará en consideración lo establecido por el derecho consuetudinario, y asegurará la intervención de un experto para asesorarse en esa materia.

Las sanciones aplicables a estos casos van desde amonestaciones verbales o escritas hasta multas, suspensión licencias o permisos municipales hasta por tres meses y su cancelación, según la gravedad de la falta. Al regular este procedimiento se incorpora la obligación de garantizar al denunciado el derecho de defensa.

Otro de los ámbitos en los que son aplicables las normas consuetudinarias es en casos de diligencias voluntarias de titulación supletoria, a las que se recurre frecuentemente en el sistema legal guatemalteco, debido a la falta de certeza jurídica existente respecto de muchas tierras de propiedad colectiva de comunidades indígenas y locales en Guatemala.

En materia de aguas cabe destacar la Ley Forestal187, que protege las cuencas hidrográficas y establece, en su artículo 47, la prohibición de eliminar los bosques en las partes altas de las cuencas hidrográficas, sobre todo en aquellas que están ubicadas en zonas de recarga hídrica que abastecen fuentes de agua, ya que éstas gozan de una protección especial. Las partes altas de las cuencas sólo pueden ser sujetas a un manejo forestal sostenible.

La ley define las zonas de recarga hídrica, como aquellas áreas superficiales asociadas a una cuenca determinada, que colectan y permiten la infiltración del agua hacía niveles friáticos y/o acuíferos. El valor estratégico de estas áreas se da en función del agua de saturación, que es extraída por el hombre para sus actividades productivas.

El Instituto Nacional de Bosques (INAB) es la entidad que administra los bosques y fomenta, con recursos del Fondo Forestal Privativo, procesos de negociación y proyectos de manejo y restauración de cuencas, para reconocer a los propietarios de bosques los servicios ambientales generados por los ecosistemas forestales. También ejecuta el programa de incentivos forestales que, no obstante algunas limitaciones legales vigentes, incorporó un segmento del mismo para atender a pequeños propietarios y comunitarios, de manera tal que éstos puedan acceder al programa. En el anexo IV se incluyó legislación relativa a los recursos hídricos en Guatemala.

Las prácticas ancestrales en el uso del agua fueron difundidas mediante la tradición oral, que es una de las características del derecho indígena. Sin embargo, también se encuentran algunas regulaciones documentadas por vía de reglamentos comunitarios u otros, que fueron aprobados por los gobiernos locales. Éstos incluyen normas referidas al uso limitado del agua, y establecen programas de reforestación para los usuarios involucrados en el sistema. También contienen prohibiciones tales como las referidas al corte de árboles en áreas cercanas a los nacimientos o fuentes de agua, o a la utilización de potenciales contaminantes o deposición de desechos líquidos y sólidos en dichas fuentes. En muchos casos, los reglamentos sobre el uso del agua no están documentados, pero los miembros del Comité responsable del control y cumplimiento del mismo tienen conocimiento sobre los acuerdos consensuados en las asambleas comunitarias.

4. Paraguay

En la Constitución se incorporó el reconocimiento de los derechos consuetudinarios de los pueblos indígenas y su existencia como grupos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo (art. 62).

A su vez, el Estado paraguayo reconoce y garantiza el derecho de los pueblos indígenas a pre-servar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat, y establece en el artículo 63 de la Constitución que “tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social y económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”.

Sin embargo, estos derechos no están reflejados en las normas, ni en las políticas nacionales sobre comunidades indígenas y grupos étnicos. Este hecho fue advertido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sendas sentencias relacionadas con el acceso a la tierra y a los recursos naturales necesarios para preservar su vida y cultura. (Comunidad Indígena Yakye Axa, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C, número 125; y Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, Sentencia 29 de marzo de 2006, Serie C, número 146)188.

La autoridad administrativa encargada de aplicar la legislación indígena en el Paraguay es el Instituto Paraguayo del Indígena (INDI), organismo descentralizado y autárquico que se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Educación y Culto.

Puede apreciarse que estos derechos no se reflejan como tales en sus funciones (art. 32, Ley 904/81), que son las siguientes:

La Ley 904/81 establece como prioridades en la utilización de los recursos del INDI las siguientes: adquisición de tierras para asentamientos indígenas; gastos que demanden los asentamientos indígenas; y financiamiento de programas de las comunidades indígenas.

De su lectura se deriva que esta norma refleja escasamente los preceptos constitucionales mencionados anteriormente, e incluso en algunos puntos podría interpretarse que confronta directamente con la Carta Magna. No existe mención alguna respecto al reconocimiento de los sistemas de organización política, social y económica, cultural y religiosa, ni la forma en que las normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna se relacionarían con “las normas que deban regir en materia de Registro Civil, servicio militar189, educación, responsabilidad penal y documentación de identidad para los indígenas”.

En Sawhoyamaxa, la CIDH estableció que “desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana”. Al respecto, en otras oportunidades, este Tribunal ha considerado que el término “bienes”, utilizado en dicho artículo 21, contempla “aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” (cons. 120 y 121).

En Paraguay no existe normativa legal o de rango inferior que refleje en forma expresa el derecho de los indígenas a los recursos naturales vinculados con sus tierras tradicionales. Sin embargo, tanto el Convenio 169 –por haber sido incorporado al ordenamiento positivo nacional– como los precedentes de la Corte Interamericana, que expresaron el sentido que debe dársele a los derechos indígenas, permiten concluir que el vínculo vida-tierra es comprensivo del vínculo vida-recursos naturales, y que este vínculo es parte de su derecho consuetudinario.


147 Recuérdese que la definición de comunidad indígena señala que “comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura”.

148 De conformidad con el art. 4 del Decreto 2164 de 1995, el INCODER, en coordinación con los cabildos y autoridades tradicionales, debe adelantar los estudios socioeconómicos, jurídicos y de tenencia de tierra de estas comunidades, para determinar los diferentes aspectos relacionados con la posesión, tenencia, propiedad, distribución y disponibilidad de las tierras; el uso y aprovechamiento de las que estuvieren ocupando y el cumplimiento de la función social de la propiedad social en tierras de resguardo, conforme con los usos, costumbres y cultura de la respectiva comunidad.

149 Según el art. 86 del CRNR, toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que ello no cauce perjuicios a terceros. Este uso debe realizarse sin establecer derivaciones, ni emplear aparatos, ni detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente, ni alterar o contaminar las aguas en forma que imposibilite su aprovechamiento por terceros. Por su parte, el Decreto 1541 de 1978, se refiere a este modo, como el derecho de todos los habitantes para utilizar las aguas de uso público mientras discurran por cauces naturales o artificiales, para beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropa y otros fines similares, de acuerdo con las normas pertinentes. Cuando se trata de aguas que discurren por un cauce artificial, el uso por ministerio de la ley es permitido siempre que no se ocasionen daños al canal o acequia, o se imposibilite o estorbe el aprovechamiento de las aguas por los concesionarios (arts. 32 y 33, Decreto 1541/78).

150 Este proceso antes se regía por el Decreto 2857 de 1981, que fue expresamente derogado por el Decreto 1729 de 2002, pero durante la vigencia del decreto anterior, la figura no tuvo desarrollos prácticos, su utilización fue prácticamente nula.

151 Esa comisión tiene por objeto concertar, armonizar y definir políticas para el ordenamiento y manejo de cuen-cas hidrográficas comunes, y específicamente coordina la formulación del plan, lo aprueba y coordina su implementación, entre otras.

152 La Corporación del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA) es una empresa industrial y comercial del Estado, su objeto es la recuperación de la navegación y de la actividad portuaria, la adecuación y conservación de tierras, la generación y distribución de energía, así como el aprovechamiento sostenible y la preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables. Entre sus funciones se encuentran las siguientes: adoptar las disposiciones para la preservación del equilibrio hidrológico de la cuenca, conforme con las disposiciones ambientales superiores y en coordinación con las CAR encargadas de la gestión ambiental en su jurisdicción, ya que esa entidad no tiene facultad de otorgar permisos, concesiones, licencias, ni auto-rizaciones para el uso del recurso hídrico, lo que corresponde a las CAR. Además, CORMAGDALENA coordina y supervisa el ordenamiento hidrológico y el manejo integral del río Magdalena, entre otros temas.

153 El IDEAM, en la guía técnico-científica elaborada para estos procesos, en la parte de propuesta de estructura y contenido de la participación comunitaria (Anexo 2), prevé un detallado conjunto de herramientas para esa participación, y cuando propone las llamadas herramientas de proceso y analíticas de la fase de aprestamiento señala: “Paso 1. Definir la estructura y la dinámica de cada comunidad con respecto al área delimitada de cuenca, y, en general, en aspectos relacionados con grupos étnicos, estructuras de poder, actividades productivas, vías de comunicación, servicios institucionales y comerciales”.

154 “Artículo 18. Participación. Declarada una cuenca en ordenación, deberá ponerse este hecho en conocimiento de los usuarios de la respectiva cuenca a través de la publicación en un diario de circulación nacional y/o regional.
Asimismo, en la fase prospectiva, la comisión conjunta o la respectiva autoridad ambiental competente, según el caso, pondrá en conocimiento de los usuarios de la respectiva cuenca, el documento sobre los diferentes escenarios de ordenación de la misma. Para este efecto, mediante un aviso que se publicará en un diario de circulación nacional y/o regional, se indicará el sitio (s) en el cual (es) los usuarios de la cuenca pueden consultar el documento y el término de que disponen para hacer sus recomendaciones y observaciones debidamente sustentadas. Lo anterior, sin perjuicio de que la comisión conjunta o la respectiva autoridad ambiental competente, según el caso, adopte otros mecanismos de consulta y participación de los usuarios dentro del proceso” (Decreto 1729 de 2002).

155 Este es el caso, por ejemplo, del proceso de ordenación de la cuenca del río Sinú, en donde existe una comisión conjunta integrada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge (CVS), la Corporación Autónoma Regional de Sucre (CARSUCRE) y la Unidad de Parques, dado que parte de la cuenca del Sinú coincide con el área del Parque Nacional Natural Paramillo, y además en ella se encuentran territorios de la etnia embera katio, que cuentan con dos resguardos.

156 IDEAM, Reseña primer taller de capacitación. Elementos conceptuales y metodológicos para la reflexión y aproximación intercultural en el proceso de ordenación y manejo de la subcuenca del río Guatapuri (fotocopia). Se agradece a Carlos Gómez, funcionario del IDEAM, por la información brindada sobre el tema.

157 A los talleres realizados en junio de 2005 sobre el tema, asistieron como ponentes, entre otros, Jeremías Torres, secretario de la Confederación Indígena Tayrona, y Gabriel Muyuy, que actualmente ocupa el cargo de defensor para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas en la Defensoría del Pueblo, y que antes fue senador por la circunscripción especial indígena, que pertenece al pueblo inga.

158 IDEAM, Guía técnico-científica para la ordenación y manejo de cuencas hidrográficas en Colombia, Bogotá, Impresión CORPOCALDAS, 2004, la define así: “Esta es una fase preparatoria cuyo propósito es construir los cimientos del Plan de Ordenación y Manejo de Cuencas desde una primera iteración de percepción donde se recoge todo lo que los actores saben o conocen de la cuenca. El ciclo se inicia con la decisión de alguno o el conjunto de los grupos (exógenos o endógenos, públicos o privados pero con intereses o motivaciones en un mismo ámbito) de enfrentar el proceso concertadamente con el fin de obtener beneficios mutuos y equitativos”.

159 Gentes se lamenta de que los gobiernos andinos desarrollan al detalle sus facultades administrativas y de planificación con respecto a los recursos hídricos sin una definición clara de los derechos consuetudinarios, de las obligaciones de los usuarios y del Gobierno, ni de los medios para su defensa. Por tal motivo entiende que es necesario realizar un catastro de la demanda de agua por las comunidades indígenas y un inventario de derechos consuetudinarios que prevalecen sobre otros derechos de uso del agua, de manera tal que los “derechos consuetudinarios deben definir su límite, en términos cuantificables y legítimos, y sus limitaciones, en términos administrativos”. Añade que los indígenas deben tener el derecho a pedir en cualquier momento la inscripción de los derechos consuetudinarios y su formalización, y si éstos fueron otorgados a terceros deben tener la posibilidad de que sean anulables. Caso contrario, las comunidades deben ser compensadas teniendo en cuenta más allá del valor económico, el efecto sobre la supervivencia de la comunidad. Esos derechos consuetudinarios deben tenerse como sujetos a variaciones en respuesta a los cambios en la población indígena. Las autoridades del gobierno deben responsabilizarse de inscribir de oficio los usos y derechos de las comunidades indígenas que requieran derivación, entre otros temas.

160 Ulloa, ob. cit.

161 Ibídem.

162 Este parte se basa en el escrito: Ponce de León, E., Bases técnicas y legales de la política de participación social en la conservación, Bogotá, Embajada Real de los Países Bajos y Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales, 2005, Cap. 3: Áreas protegidas y territorios colectivos de comunidades indígenas y negras.

163 El Decreto 216 de 2003 restructuró el Ministerio del Medio Ambiente, para asignarle nuevas funciones en materia de vivienda, agua potable y desarrollo territorial. Le cambió el nombre de acuerdo con las nuevas funciones por Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y determina los objetivos, estructura orgánica y funciones de sus dependencias, entre las que se incluye a la Unidad de Parques, cuyas funciones se encuentran en los artículos 19 y siguientes.

164 Según el art. 327 del Código, se denomina Sistema de Parques Nacionales al “conjunto de áreas con valores excepcionales para el patrimonio nacional que, en beneficio de los habitantes de la nación y debido a sus características naturales, culturales o históricas se reserva y declara comprendida en cualquiera de las cate-gorías que adelante se enumeran”. Esas categorías que integran el Sistema de Parques de acuerdo con el art. 329 son: Parque Nacional Natural, Reserva Natural, Área Natural Única, Santuario de Fauna, Santuario de Flora y Vía Parque.

165 Corte Constitucional, Sentencia C-649 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

166 El sistema cuenta con 51 áreas declaradas en total, algunas en la cuenca del Pacífico por lo que también se encuentran áreas habitadas por comunidades negras.

167 Esta figura ya no se crea porque desde 1988 la legislación dispuso que a las comunidades se les debía titular sus tierras, por lo que se ordenó convertir las antiguas reservas en resguardos, presentándose hoy superposición entre áreas del Sistema de Parques y resguardos.

168 El Plan Nacional de Desarrollo –“Hacia un Estado Comunitario”– del actual gobierno (2002–2006), aprobado por Ley 812 de 2003, que señala los lineamientos de política que guían la acción gubernamental en ese período, dispone que el saneamiento de resguardos indígenas será utilizado como estrategia de conservación y recuperación ambiental en zonas de superposición de parques nacionales naturales, resguardos indígenas y cuencas abastecedoras de agua para consumo y producción agropecuaria.

169 Las áreas superpuestas se han manejado con el plan de manejo del área en caso de existir y, en su defecto, con la legislación general aplicable al sistema, y las relaciones con las comunidades indígenas han variado mucho dependiendo del área y de la comunidad de que se trate; de la política dada desde el nivel central; de los instrumentos utilizados para acercarse e involucrar (o excluir) a las comunidades en las decisiones (conve-nios, consultas, procesos de concertación, etc.), teniendo experiencias de manejo buenas, así como casos conflictivos.

170 La Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, falló una tutela interpuesta por representantes de la comunidad emberá-katío en razón de los impactos de la construcción de un embalse en su territorio tradicional, donde coincide área de resguardo con el Parque Nacional Natural Paramillo, ordenando al Ministerio de Ambiente iniciar el proceso de concertación para “fijar el régimen especial que en adelante será aplicable al área de terreno en la que están superpuestos el Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales resguardos indígenas, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 622 de 1997; pues la protección ecológica del parque nacional no puede hacerse a costa de la desaparición forzada de este pueblo indígena”.

171 En la Unidad de Parques se ha considerado que en los casos en que el área a declarar coincida parcial o totalmente con resguardos o con territorios no titulados pero habitados o utilizados tradicionalmente por comunidades indígenas o negras para sus actividades tradicionales, previamente al acto de declaración se debe rea-lizar una consulta con tales comunidades, para analizar la incidencia ambiental, social, cultural y económica que pueda tener sobre las mismas la declaración del área.

172 Esta ley señala expresamente que las adjudicaciones colectivas no comprenden, entre otras cosas, las áreas del Sistema de Parques Nacionales (art. 6, lit. g).

173 La Corte ha dicho: “No sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado” (Corte Constitucional, Sentencia T-342 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

174 Otras funciones de la Unidad de Parques Nacionales Naturales relacionadas son: “7. Coordinar con las autoridades ambientales, las entidades territoriales, los grupos sociales y étnicos y otras instituciones regionales y locales, públicas o privadas, la puesta en marcha de sistemas regulatorios de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables en las zonas amortiguadoras de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, de acuerdo con los criterios de sustentabilidad y mitigación que se definan para cada caso (...) 14. Coordinar con las demás autoridades ambientales, las entidades territoriales, autoridades y representantes de grupos étnicos, las organizaciones comunitarias y demás organizaciones las estrategias para la conformación y consolidación de un sistema nacional de áreas protegidas” (art. 19, Decreto 216 de 2003, negrilla fuera de texto).

175 Ibídem.

176 Asesora legal de la CONAIE y ex diputada de la república.

177 Tocagón, Luis Fernando, Pensamiento de las nacionalidades indígenas del Ecuador, documento sin fecha.

178 Foro de los Recursos Hídricos, Proyecto de Ley Reformatoria de las Codificación de la Ley de Aguas y leyes conexas, 6 aspectos claves, julio de 2005.

179 Decreto Ejecutivo 180, publicado en el Registro Oficial 37 del 13/06/2005 y Decreto Ejecutivo 727, publicado en el Registro Oficial 144 del 14/11/2005.

180 Palacios, Paulina, Reconocimiento de los derechos indígenas-campesinos en la Legislación Ecuatoriana sobre Recursos Hídricos, 2002.

181 A partir de 1990, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador alcanza un protagonismo nacional. En 1996, una nueva Ley de Elecciones permitió el ingreso de nuevos partidos a la arena política. Los pueblos indígenas contribuyeron a establecer el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachacutik, su nombre común –y más tarde lo adoptaron como propio–. Pachacutik, una palabra quechua que denota la recreación de la Tierra, permitió a los pueblos indígenas poner fin a las alianzas con partidos políticos tradicionales basados en el patrocinio, y crear un organismo político independiente que reflejara, en forma precisa y continua, los intereses indígenas y les diera respuestas. Pachacutik aún conserva diecinueve de doscientos quince municipios y gobierna cinco provincias de veintidós. Posteriormente en el año 2000, las demandas desatendidas del movimiento indígena precipitaron la caída del presidente Jamil Mahuad; en el 2001, las organizaciones volvieron a manifestar su cuestionamiento respecto a la política nacional; a fines de 2002, los candidatos indígenas ganaron gran cantidad de elecciones locales y, más recientemente, a comienzos de 2003, varios dirigentes indígenas destacados alcanzaron puestos de nivel ministerial (Información tomada de Internet. Fecha de consulta: 3/02/2006).

182 Decreto 12/2002 del Congreso de la República, publicado a ps. 1–13, del N° 12, tomo 269, de fecha 13/05/2002 del Diario de Centroamérica.

183 Arts. 55–59, Código Municipal.

184 Decreto 14/2002 del Congreso de la República, publicado a ps. 14 y 15 del N° 12, tomo 269, de fecha 13/05/2002 del Diario de Centroamérica.

185 Decreto 11/2002 del Congreso de la República, publicado a ps. 1–5 del N° 93, tomo 268, de fecha 15/04/2002 del Diario de Centroamérica.

186 El postulante debe ser abogado o haber aprobado los cursos de derecho consuetudinario o derecho administrativo y los correspondientes procesales del pensum; hablar el idioma maya mayoritario del municipio donde ejercerá la función o en su defecto obtener el auxilio de un traductor para facilitar el ejercicio de sus funciones.

187 Decreto 101/96 del Congreso de la República, publicado a páginas 1129–1136 del N° 38, tomo 240, de fecha 4/12/96 del Diario de Centroamérica.

188 Santagada, Ezequiel F., “Comunidades indígenas y ambiente”, en Régimen jurídico ambiental de la República del Paraguay. Análisis crítico. Normas legales y reglamentarias actualizadas y concordadas, IDEA/SISNAM, 2007.

189 Recordemos que la Constitución Nacional, en el art. 65, establece: “Los miembros de los pueblos indígenas están exonerados de prestar servicios sociales, civiles o militares, así como las cargas públicas que establezca la ley”.

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